(Noe om den rettsliggjorte samepolitikken.)

Hammerfest 8.4.25

Av Jarl Hellesvik

Samepolitikken i Norge antagelig den delen av norsk politikk som er mest rettsliggjort. I dette lille notatet har jeg eksemplifisert dette ved å vise til innholdet i to lovproposisjoner. Den ene er Prop.71 L (2024–2025), som fremmer forslag til revisjon av mineralloven. Den andre er «Prop. 63 L (2024–2025)», som fremmer forslag til revisjon av reindriftsloven.

I begge disse proposisjonene argumenteres det for nødvendigheten av særrettigheter til samene, herunder særlig til reindriftssamene, med å vise til innhold i dommer avsagt i Høyesterett som igjen viser til synspunkter som er blitt fremmet av FN,s menneskerettighetskomite.

I dette notatet har jeg avgrenset dette til det som blir hevdet i proposisjonene om hva som artikkel 27 i «FN,s konvensjon om sivile og politiske rettigheter» (SP), ifølge påstandene, forplikter Norge til å gjøre når det gjelder samene. Det som er «bunnplanken» i argumentasjonen er at «dette er Norge folkerettslig forpliktet til å gjøre».  Underforstått: Norge har av juridiske grunner ikke noe valg.

Det jeg fokuserer på her, er hvordan forståelsen av innholdet artikkel 27 i SP er blitt gjort stadig mer vidtgående. Formuleringen «ikke nektes retten til» i art 27, utvides til å forstås som «vesentlige negative konsekvenser», «en plikt til å iverksette positive tiltak» og til «konsultasjonsplikt».

 Dette gjøres i nevnte tilfeller, hele tiden og ene og alene, ved å vise til domsavsigelser i Høyesterettsdommer, hvor dette igjen er blitt begrunnet med å henvise til synspunkter som FN,s menneskerettighetskomite har fremmet.

Selvstendige vurderinger med henvisninger til situasjonen i Norge, er fraværende.

Artikkel 27 i «FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter» (SP) har lenge blitt trukket inn i den samepolitisk, funderte debatten som dreier seg om tildeling av særrettigheter og politiske privilegier til samene i Norge. Allerede i «NOU 1984:18 Om samenes rettsstilling» ble denne artikkelen gjort til et sentralt folkerettslig argument for å tildele samene i Norge særrettigheter og politiske privilegier. Siden er innholdet i denne artikkelen om og om igjen blitt trukket fram som et påstått, folkerettslig argument for stadig nye særrettigheter til samene. Underveis er innholdet i denne artikkelen blitt gitt et stadig mer vidtgående innhold eller forståelse.

Det som er nedfelt i art. 27 er at «I de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter ikke nektes retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk.»

Art. 27 i SP er ikke noen «urfolksbestemmelse» slik som det, rett som det er, den blir framstilt å være.

En bør merke seg at artikkelen ikke er avgrenset til å gjelde bare for etniske, religiøse eller språklige minoriteter som har oppholdt seg lenge i et land. Artikkelen gjelder følgelig også for de minoriteter som nylig har etablert seg i et land. En rekke nye religiøse, kulturelle og språklige minoriteter etablert seg i Norge i de senere tiårene. Dette pga. en omfattende innvandring fra en rekke områder rundt omkring i verden i de senere tiårene.

Den forståelsen som en gir innholdet i denne artikkelen, knytet til samene som etnisk minoritet, gjelder for alle etniske, religiøse eller språklige minoriteter som befinner seg i Norge. Dette om en fortsatt holder seg til prinsippet om likhet for loven.

I den opprinnelige teksten til artikkelen siktes det til det ideelle-, ikke-materielle innholdet i begrepene kultur, religion og språk. Kultur er imidlertid et temmelig tøyelig begrep og kan til og med defineres til å bety enhver menneskelig aktivitet.

Ved at SP er inkorporert i Grunnloven, er det slik at ved motstrid går bestemmelsene i konvensjonen foran bestemmelser i all annen lovgivning. Inkorporeringen i Grunnloven betyr også at det nå er domstolene, vanligvis Høyesterett, som bestemmer hvordan art. 27 skal forstås internrettslig i Norge. Stortinget har dermed overført dette mandatet til domstolene.

I tillegg har det vært en utvikling innen visse politiske- og juridiske kretser i Norge, som går ut på å legge stadig større vekt på de synspunkter som FN,s menneskerettighetskomite fremmer om hvordan menneskerettighetskonvensjonene skal forstås. For eksempel så kan en lese i Prop. 63 L (2024–2025), som inneholder forslag til revisjon av reindriftsloven, at «Høyesterett har lagt til grunn at ved tolkningen av SP artikkel 27 vil uttalelser fra FNs menneskerettskomité ha betydelig vekt (se blant annet Rt. 2008 s. 1764 avsnitt 81 og HR-2021-1975-S avsnitt 102).»

Sjølstendige norske vurderinger av hvordan innholdet i disse konvensjonene skal forstås og praktiseres internrettslig i Norge, får med dette stadig mindre betydning.

Utviklingen i Norge på dette området, har blant annet ført til at art. 27 i SP gis en stadig, mer, vidtgående betydning.

Noen eksempler på dette

  1. Begrepet kultur er blitt utvidet til også å bety «det materielle grunnlaget for kulturutøvelse». Dette synet forfektes og vises det til, for eksempel i «Prop. 71 L(2024–2025) Lov om mineralvirksomhet og forvaltning av mineralressurser (mineralloven)». Der kan en blant annet lese at«SP artikkel 27 verner om retten for minoriteten til å «dyrke sin egen kultur» («to enjoy their own culture»). Denne retten omfatter ideelle kulturytringer som samisk språk og joik. Det følger imidlertid av Menneskerettskomiteens praksis at utrykket også dekker materiell kulturutøvelse, som reindrift, fiske og andre næringer som utgjør et vesentlig element («essential element») i minoritetens kultur. Begrepet omfatter også det materielle grunnlaget for kulturutøvelsen, som landområder og naturressurser. At reindrift er vernet etter bestemmelsen, ble slått fast av Høyesterett i HR-2017-2247-A (Langsundet) avsnitt 120.»  (s.86) 

Kommentar: Formuleringen «det materielle grunnlaget for kulturutøvelse» er temmelig vag og er derfor velegnet som en manipulerende formulering. Uansett betyr dette en mer vidtgående tolkning av artikkel 27 enn det som går fram av formuleringen «dyrke sin egen kultur». En bør i tillegg merke seg at denne forståelsen blir begrunnet med å henvise til et synspunkt som er blitt fremmet av FN,s menneskerettighetskomite.

  • I Fosendommen (HR-2021-1975-S) utvider Høyesterett forståelsen ytterligere. Dette ved at Høyesterett omskriver formuleringen «nektes retten til» i art. 27, til å bety «vesentlige negative konsekvenser».

Ordet vesentlig er i praksis et tøyelig begrep. Dette synliggjøres veldig tydelig i Fosendommen. Dette fordi at antallet reinsdyr og produksjon av reinsdyrkjøtt på Fosen, ikke har gått nevneverdig ned fra før vindturbinanleggene ble satt opp og fram til i dag. Reindriftssamenes næringsvirksomhet, omtalt som kulturutøvelse i Fosendommen, fortsetter dermed i praksis som før utbyggingen på Fosen. Terskelen for hva som er for vesentlig å regne er her blitt satt temmelig lavt av Høyesterett. Denne terskelen gir presedens for hvordan ordet vesentlig skal forstås i framtidige dommer hvor art. 27 i SP blir lagt til grunn. Dette om en fortsatt holder seg til prinsippet om likhet for loven.

En høyesterettsdom fastslår hva som er gjeldende rett og rettsforståelse. Dette påpekes i «Prop. 71 L(2024–2025) Lov om mineralvirksomhet og forvaltning av mineralressurser (mineralloven)». Der heter det blant annet at «Etter departementets syn er det også et moment at Høyesteretts tolkning av inngrepsterskelen i SP artikkel 27 anses å gi uttrykk for en nokså festnet og etablert rettstilstand. Selv om Høyesteretts angivelse av inngrepsterskelen på norsk er ny, følger det av praksis fra Menneskerettskomiteen at SP artikkel 27 ikke tillater inngrep som har «a substantive negative impact» på kulturutøvelsen, jf. Ángela Poma Poma mot Peru (CCPR-2006-1457) punkt 7.5. Høyesteretts angivelse av terskelen ligger dermed tett opptil uttalelser i Menneskerettskomiteens praksis.» s 98

Begrunnelsen fra Høyesterett for å omskrive formuleringen «nektes retten til», til å bli «vesentlige negative konsekvenser» gis ved å vise til at «Menneskerettskomiteen i FN har uttalt at SP sin artikkel 27 ikke tillater inngrep som har «a substantive negative impact» (En vesentlig negativ innvirkning.) på kulturutøvelsen. (Dette skjedde i «Ángela Poma Poma mot Peru» (CCPR-2006-1457)) Høyesteretts uttalelser i Fosendommen om vurderingstemaet etter SP artikkel 27 vil derfor være retningsgivende for alle vedtak etter mineralloven, uavhengig av om inngrepsterskelen lovfestes eller ikke». (s.98)

Ved at SP er inkorporert i Grunnloven kan dermed ikke Stortinget gjøre noe med dette i form av å vedta en ny lov som bestemmer hvordan art 27 i SP skal forstås. Skal Stortinget kunne gjøre noe med dette, må Stortinget endre Grunnloven slik at det ikke lenger er grunnlovsfestet at SP er inkorporert i Grunnloven. Tolkningen av innholdet i menneskerettighetskonvensjonene er blitt rettsliggjort. Stortinget har abdisert.

  • Ap-Regjeringen har ytterligere fremmet synspunkter på hvordan art. 27 skal forstås, som innebærer en ytterligere utvidelse av forståelsen. Dette finner en i «Prop. 63 L

(2024–2025)» som inneholder forslag til revisjon av reindriftsloven. Der kan en blant annet lese at «SP artikkel 27 omfatter også en plikt til å iverksette positive tiltak når dette er nødvendig for å beskytte minoriteten» Det vises i denne sammenhengen til Høyesterettsdom (HR-2017-2428-A avsnitt 58-60), hvor det igjen vises til et synspunkt som er fremmet av FNs-menneskerettighetskomiteen.

Kommentar: Her utvides formuleringen «ikke nektes retten til» til å bety «en plikt til å iverksette positive tiltak». Forbud mot å nekte retten til er dermed blitt gjort til en plikt til å opprettholde den reindriftssamiske reindriften, og for øvrig alle minoritetskulturer, alle minoritetsspråk og alle minoritetsreligioner i Norge. Dette om en fortsetter å holde seg med rettsprinsippet om likhet for loven. Ingen andre næringsvirksomheter har fått en eksplisitt, rettslig garanti fra den norske staten til å ha en eksistensberettigelse. (Til evig tid?).

  • Ap-regjeringen hevder også at innholdet i art. 27 i SP innebærer en «konsultasjonsplikt». Slik som jeg forstår det, så dreier dette seg om en konsultasjonsplikt i den betydning som er nedfelt i sameloven om konsultasjonsplikt, altså en lovfestet rett til forhandlinger. Dette kan en lese om i «Prop. 71 L(2024–2025) Lov om mineralvirksomhet og forvaltning av mineralressurser (mineralloven)». Der skriver Regjeringen at: «FNs menneskerettskomité (Menneskerettskomiteen) har imidlertid lagt til grunn at det også er grunnlag for å innfortolke i SP artikkel 27 en rett for minoriteter til effektiv deltakelse i beslutninger som angår deres sosiale og kulturelle rettigheter (General Comment No. 23, avsnitt 7). Uttalelsene er fulgt opp av Høyesterett i HR-2017-2428-A (Sara), som her uttaler at SP artikkel 27 etablerer en «konsultasjonsplikt», jf. avsnitt 72. Også i Fosen-saken (HR-2021-1975-S) viser Høyesterett til avgjørelser fra Menneskerettskomiteen, der det kommer frem at det har betydning for vurderingen av om rettigheter etter SP artikkel 27 er krenket, om minoriteten har blitt konsulert, jf. avsnitt 120.»

Kommentar: Her omskrives formuleringen «ikke nektes retten til» til også til å innebære en plikt til konsultasjoner. Også her vises det til synspunkter som er blitt fremmet av FN,s menneskerettighetskomite.

Oppsummering

Visse juridiske- og politiske kretser har smøget inn eller innfortolket, en betydelig, utvidet forståelse av hvordan formuleringene i art. 27 i SP skal forstås. Dette har skjedd ved at disse kretsene har valgt å henvise til eller underkaste seg, synspunkter som er blitt fremmet av FN,s menneskerettighetskomite. Denne komiteen har imidlertid ikke noe annet mandat enn å komme med synspunkter på hvordan menneskerettighetskonvensjonene kan forstås. Komiteen er altså kun en synseskomite.

Først så utvides altså forståelsen av ordet kultur til også å bety «det materielle grunnlaget for kulturutøvelse»,  

Dernest utvides formuleringen «ikke nektes retten til» til å forstås som «vesentlige negative konsekvenser», «en plikt til å iverksette positive tiltak» og til en «konsultasjonsplikt».

Dersom FN hadde ment at innholdet i artikkel 27 i SP skal bety det som blir hevdet fra disse kretsene, så hadde dette selvsagt blitt skrevet inn i konvensjonen den gangen da den ble laget og vedtatt.

Stortinget har ved å inkorporere SP og flere andre menneskerettighetskonvensjoner i Grunnloven, gitt fra seg muligheten til å kunne korrigere eller gripe inn i forhold til denne rettslige eller rettsteoretiske utviklingen. Dette om Stortinget skulle mislike eller være uenig i nevnte fortolkninger av art. 27 i SP.

Dette gjorde Stortinget frivillig og muligens også aningsløs om konsekvensen av vedtaket. 

Her er det på sin plass å påminne om at i sin tid, advarte daværende dr.juris, professor i rettsvitenskap og folkerettsekspert ved UiO, Carl August Fleischer, mot å inkorporere konvensjoner i sin helhet lovverket.

På dette punktet er folkestyret blitt undergravet ved at Stortinget valgte å abdisere, dvs. å sette seg selv på sidelinjen.

Etterord

Proposisjonene illustrerer den rettsliggjøring som i økende grad preger beslutninger i offentlig politikk og forvaltning. Domstolene får økende betydning på bekostning av det representative folkestyret/demokratiet.  Folkevalgte organer og demokratiet undergraves. Dette ble påpekt og problematisert for 20 år siden i «Innst. S. nr. 252 (2204-2005) Makt og demokrati». Der vises det, i form av sitater, blant annet til «Makt- og demokratiutredningen» fra 2003, hvor det blant annet ble påpekt at

«Maktpolitisk betyr dette både at norske domstoler har styrket sin posisjon i forhold til politiske organer og at domsmakt flyttes fra nasjonale til internasjonale rettsinstanser. Dermed er lovgivningsmakten – Stortinget – svekket i to retninger. Dette er myndighetsforskyvninger som Stortinget selv aktivt har medvirket til.» og «Internasjonaliseringen av rettsmaterialet har i dramatisk grad redusert den folkevalgte lovgivningssuvereniteten i Norge, selv om Stortinget selv har bidratt til utviklingen.»

De påpekninger som kom for 20 år siden, synes å være totalt glemt eller ignorert i dag. Dette i de fleste partiene, hos de fleste stortingsrepresentantene og i de skiftende regjeringer i Norge. Dette i hvert fall når det kommer til samepolitikken.