Fleichers foredrag fra folkemøtet 10. mai

Om forståelse og misforståelser i forbindelse med ILO-konvensjon nr. 169 og andre juridiske spørsmål

Av professor dr. juris Carl August Fleischer

Uheldige ”juristkulturer” i Norge – tendenser til å påstå folkerettslige bindinger for Norge og det norske demokrati, uten forsvarlig grunnlag for slike påstander

Det er etter mitt syn nødvendig med et bredt perspektiv her. Uholdbare juridiske synsmåter i forbindelse med ILO-konvensjonen og Finmarksloven er ikke noe isolert fenomen. De kan ses som utslag av en generell tendens i visse juristkretser i Norge til å opptre som en slags ”smådiktatorer” og faktisk ”styre hele samfunnet” og bestemme over sine medmennesker med påstander om at det og det er juridisk nødvendig. Visse juristers påstander har blitt fremført med sterk overbevisning, på tross av at de mangler et forsvarlig faglig grunnlag.

Realiteten i disse juristpåstandene er ”krav” om at det norske samfunns vanlige demokratiske institusjoner skal settes ut av kraft. Istedenfor at Stortinget skal kunne foreta en vurdering og avveining av interessene til alle medlemmer av samfunnet og vedta lover ut fra dette, skal Stortinget og det norske rettssamfunn ”tvinges” til å opptre i samsvar med meninger som de og de spesielle personer gir uttrykk for.

Istedenfor å spørre om hva som er rimelig i forhold til de og de interesser eller folkegrupper, har det vært påstått at ”folkeretten” bestemmer det og det. Innholdet av loven og rettsreglene for øvrig skulle således bli bestemt av hva et begrenset antall enkeltpersoner sier, ut fra sin spesielle oppfatning av hva ”folkeretten” går ut på.

Forsøkene på å skape slike bindinger og ”styre” i Norge ut fra enkeltpersoners påstander har ikke vært begrenset til påstander om ”folkeretten”. Enkeltpersoners – klart uholdbare – påstander om bindinger har også vært knyttet til Grunnloven. Som følge av slik virksomhet fikk Norge alt for sent en skikkelig lovgivning om vern av norske naturressurser. Selv i dag hemmes vi, slik at Norge er blitt en internasjonal ”sinke” i miljøvern særlig for noe så viktig som skogvern (også i relasjon til utslipp og binding av CO2), av ettervirkningene av den spesielle juristvirksomheten her. Et annet tilfelle var at Norge i 1975 holdt på å bli fratatt en betydelig del av oljeinntektene – slik at hele Norge, inklusive den samiske befolkning ville hatt det økonomisk dårligere – som følge av en prestisjefylt juridisk professor og dennes uholdbare påstander om at Grunnloven forhindret en økning av samfunnets skatteinntekter. Istedenfor at pengene kunne anvendes til fordel for medlemmene av det norske samfunn, inklusive den samiske befolkning, ville en stor del formodentlig havnet i Cayman Islands og lignende skatteparadiser.

Allerede disse eksemplene viser at det umulig kan være til fordel for noen interesse som fortjener å beskyttes – inklusive samiske interesser – å trykke slike juristkretser til sitt bryst. Noe annet er det at det selvsagt kan være forståelig og unnskyldelig at samiske representanter har ”trodd på” enkelte jurister og påstander fra slike juristkretser; når disse påstandene ved første øyekast har fremtrådt som fordelaktige for samiske interesser, og når man ikke har visst hvor dårlige resonnementene hos enkelte juridiske professorer faktisk har vært.

Særlig om bindinger av folkerettslig karakter, og om alvoret i påstander om dette

Det norske samfunn – inklusive samer likeså vel som andre – har stått overfor risikoen for meget alvorlige tap som følge av uholdbare påstander fra spesielle juristkretser. Skadevirkningene, som dels er voldt og dels blitt motvirket, har også vært egnet til å forhindre forsvarlig ressursforvaltning og miljøvern.

En egenskap ved en del av de uholdbare påstandene har ofte vært at det skal ha blitt avgitt juridisk bindende løfter om begrensning av demokratisk valgte organers handlefrihet; uten at det har foreligget et forsvarlig juridisk grunnlag for påstandene.

I denne forbindelse må man være klar over at det på en måte er enda verre når jurister kommer med slike påstander om folkeretten, enn når det er tale om rent norske rettsregler.

For det første kan ikke folkeretten endres – slik at man kommer bort fra uheldige løsninger – uten at motpartene samtykker i dette. Vi har ikke den mulighet at Stortinget vedtar en ny lov om nye og bedre løsninger, som når de någjeldende norske lover virker skjevt og uheldig.

For det annet er det på en måte en dobbelt så stor feil når noen valser rundt og påstår det foreligger et bindende løfte på det folkerettslige plan, som når han eller hun påstår noe liknende i relasjon til intern norsk avtalerett. Folkerettssamfunnet – samfunnet av stater – har nemlig ikke noen sentral lovgiver, som Stortinget. I et ordnet nasjonalt system er det to hovedmåter å skape plikter på: enten ved at individene vedtar det selv gjennom frivillige avtaler, eller ved at lovgiveren pålegger dem noe. I folkeretten er det traktatene eller mao avtalene som har begge funksjoner, og som har overtatt lovgiverens rolle. Misforståelser om hva som skaper et bindende utsagn – et dispositivt utsagn – er derfor enda mer alvorlig i folkeretten enn i nasjonal rett.

Det rammer forståelsen av selve lovgivningsmekanismen – eller mao det som skal til for å skape nye regler, med virkning for fremtiden.

Det burde si seg selv at det er en meget alvorlig sak, når representanter for en stat velger å opptre slik at de vil pådra sin stat forpliktelser og begrensninger; for en mer eller mindre ubestemt fremtid.

Dermed er det ikke sagt at det aldri skal avgis forpliktelseserklæringer på det folkerettslige plan, og at Norge aldri bør binde seg til noen internasjonal avtale. Poenget er bare at det er en alvorlig sak, og at det krever er seriøs saksbehandling og overveielser på forhånd.

Tilsvarende gjelder påstander om hva et slikt forpliktelsesutsagn egentlig innebærer – eventuelt i den retning at det skal bety noe annet og mer enn det Stortinget ble forespeilet da det samtykket i ratifikasjonen av vedkommende traktat.

Disse to ting har nær sammenheng. Det er ikke uttrykk for noen tilstrekkelig forståelse av alvoret når en juridisk forfatter kunne fortelle sine lesere at ”it would seem” at et forhandlingsreferat innebar forpliktende utsagn på vegne av partene, uten nærmere forklaring av dette (bortsett fra at en annen og mer kvalifisert jurist hadde sagt det stikk motsatte); og dessuten senere i boka at det var blitt ”concluded” (gjennom hans egen blotte og bare påstand, uten premisser overhodet) at det forelå en folkerettslig binding. Det samme gjelder når det foretas ”fortolkingskunster” på det nivå at traktatbestemmelsen om at Norge skulle ”provide” – altså sørge for, eller skaffe til veie – bestemmelser om bergverksvirksomheten på Svalbard eller mao. ”mining regulations”, ikke er det samme som at Norge skulle ”adopt” eller mao vedta slike bestemmelser (og at Norge ikke kunne gjøre dette, men måtte ha andres vedtakelse eller samtykke, i tillegg).

Vi står her overfor viktige juridiske holdningsspørsmål. Og det er nødvendig å ha forståelse av hva slags holdninger man her av og til kan støte på. Det å vedta folkerettslige bestemmelser om begrenset handlefrihet for demokratiske organer, eller å gi slike bestemmelser et mer omfattende innhold enn det er grunnlag for – slik at man skal styre samfunnet med påstander om hva ”folkeretten” sier – er ingen bagatell. Det krever seriøs omtanke og saksbehandling.

Feilaktige og misvisende opplysninger til Stortinget og andre

Det er på det rene at det har blitt begått alvorlige faglig-juridiske feil i en del av det som har blitt anført til fordel for samiske rettigheter.

Dermed er det også slik at både samiske representanter og andre er blitt villedet av en del av den ekspertise som har dukket opp.

Særlig alvorlige er de feil som kom i den utredning som ble foretatt av professorene Graver og Ulfstein – og som jeg, uten at jeg kan si det med noen sikkerhet, vil tippe at Ulfstein har hovedansvaret for. Gravers og Ulfsteins hovedtese var at ILO-konvensjon nr. 169 gir et krav på eiendomsrett til arealer – ut over de rettigheter som følger av nasjonal norsk lov og vanlige norske rettskilder – og at regjeringens forslag til Finnmarkslov i Ot.prp. nr. 53 (2002-03) om Finnmarkseiendommen og om å overlate Staten umatrikulerte grunn til dette nye rettsobjektet var i strid med folkeretten. Disse påstandene var ikke riktige.

Ikke angrep på samiske interesser, men ”tørre juridiske fakta” – som det er viktig for alle parter å være kjent med

Før vi kommer nærmere tilbake til de feil som ble begått, er det imidlertid ett viktig forhold som må fremheves:

Det at man på objektivt faglig grunnlag påpeker at Graver og Ulfstein tar feil, er ikke noe angrep på samiske interesser. Tvert imot: Også for dem som skal vareta samiske interesser, er det i virkeligheten en fordel av stor betydning å bli gjort oppmerksom på de feil som er blitt begått. Bare hvis man har kjennskap til fakta, eller spesielt de juridiske realiteter, kan man vareta de reelle interesser på en forsvarlig måte.

Selvfølgelig er det forståelig at det kan ha vært ”fristende” for mange å ”hoppe på” juridiske utredninger og standpunkter som fremtrer som gunstige fra vedkommende parts eller parters synspunkter. Og dette kan være unnskyldelig nok at mange uten videre har trodd på det som utad fremtrer som store eksperter. Vanlige folk – som regel uten juridisk utdannelse, og uten kjennskap til det juridiske materiale som dokumenterer at det er begått alvorlige feil – er i en vanskelig situasjon. Det kan selvsagt ikke forlanges eller forventes at de uten videre skal kunne oppdage de juridiske feil som ekspertisen har gjort.

Men det at man kan unnskylde og forklare at feilaktige fremstillinger er blitt trodd på, er ikke det samme som at det er i noens reelle interesse å fortsette i denne tro. For en som virkelig vil vareta samiske interesser på forsvarlig måte og på lang sikt, må det være klart at det ikke kan være riktig å ”bygge sitt hus på sand”. Feilaktige rettsforestillinger vil nok kunne skaffe noen fordeler i enkelttilfellerog på kort sikt. I et lengre perspektiv vil imidlertid det som oppnås på feil grunnlag, eller de som har forsøkt å oppnå slike fordeler, ofte stå særlig svakt.

Angrep på dem som kommer med riktige informasjoner

Et annet moment er også viktig i denne forbindelse. Vi har dessverre sett tendenser til at de som har kommet med riktige opplysninger, og advart mot feilene, er blitt utsatt for personlige angrep – i stedet for en saklig diskusjon om realitetene, ut fra en eventuell uenighet om disse.

Dette blir på en måte dobbelt ille. Det blir først feilinformasjon om selve realitetene, og deretter ny feilinformasjon eller desinformasjon om den eller de personer som har ”våget” å komme med motforestillinger overfor misforståelsene.

Dette berører noen av vår tids viktigste problemfelter. Det gjelder varsling om feil som begås, det gjelder ytringsfrihet, og det gjelder forsøk på mobbing av dem som kommer med riktig og viktig informasjon istedenfor de populære misforståelser.

Bruken av slike metoder til å ”straffe” opplysninger som visse kretser ikke ønsker skal komme fram, har ikke vært begrenset til diskusjonen om Finnmarksloven og dens konsekvenser. Som jeg har redegjort for i min bok om ”Korrupsjonskultur, kameraderi og tilitssvikt i Norge” fra 2006, har enkelte jurister og juristkretser markert seg i denne forbindelse ; med mangel på respekt for ytringsfriheten og med alvorlige skadevirkninger for enkeltpersoner og for samfunnet som en nærliggende følge.

Særlig om uriktigheter i forbindelse med Alta-utbyggingen og demonstrasjonene.

Det er grunn til å ta opp et spesielt punkt om Alta-saken fra 1980-tallet. Uriktige opplysninger om det som foregikk da ,har nemlig vært fremsatt og benyttet i debatten omkring rettigheter i Finnmark og Finnmarksloven.

Det har blitt påstått at jeg under ”Altasaken” hadde anbefalt at soldater ble satt inn mot demonstrantene i Stilla, under tumultene rundt utbyggingen av Alta-Kautokeinovassdraget. Det ble også stilt spørsmål om hvordan regjeringen kunne ha en slik rådgiver i folkerettslige spørsmål, som uttalte seg på en slik måte.

Disse påstandene om hva jeg skulle ha sagt om Alta-saken medfører ikke riktighet.

Det som skjedde i forbindelse med Alta-saken, var noe helt annet.

Jeg har ikke ”anbefalt” noe som helst.

Det er nødvendig her, som ved vurderingen av Finnmarksloven å skille mellom det politiske og rimelige og hensiktsmessige på den ene side og på den annen side det juridiske. Spesielt viktig er det å være på vakt mot overdrevne påstander om det folkerettslige og grunnlovsmessige – som kan gå foran norsk lov og derfor unndra seg en vanlig demokratisk vurdering i Stortinget.

Det jeg ble bedt om å utrede i forbindelse med Alta-saken, var kun innholdet av Grunnloven og da mer spesielt dennes §99 annet ledd. Denne bestemmelsen stammer fra 1814, og den gir i realiteten et meget svakt vern for sivilbefolkningen. Det som står, er kun at regjeringen ikke har rett til ”militær Magts Anvendelse mot Statens Medlemmer” – bortsett fra i to tilfeller: Den ene gjelder det som måtte ha blitt bestemt i lov, og det annet gjelder situasjonen der de såkalte opprørsparagrafene er blitt lest opp tre ganger og tydelig for den forsamling av folk, som ikke øyeblikkelig trekker seg tilbake (”dersom Nogen Forsamling maatte forstyrre den offentlige Rolighed og den ikke øieblikkelig adskilles, efterat de Artikler i Landsloven, som angaa Oprør, ere den trende Gange lydelig forelæste af den civile Øvrighed”).

I så fall er det ingen hindring, i denne grunnlovsparagrafen.

Det Justisdepartementet ønsket min mening om i 1980, var hva som lå i dette med ”militær Magts Anvendelse” – og som altså ville være forbudt dersom man ikke først og fremst leste opp noen paragrafer fra straffeloven. Problemstillingen var om dette også omfattet det at forsvarets rent sivile ressurser ble stilt til disposisjon for politiet – eller om det bare var den virkelige militære maktanvendelse som Grunnloven tok sikte på å begrense. Jeg fant, i likhet med Justisdepartementet, at det riktige svaret måtte være det siste.

Opprinnelig var min betenkning for departementet strengt fortrolig. Departementsråd Leif Eldring, som ringte meg for å be meg gjøre dette arbeidet, ville ikke engang si i telefonen hva det gjaldt, men ba meg bare komme over til ham i regjeringsbygningen, for en konferanse.

Det er hensiktsmessig å vise til Justisdepartementets pressemelding av 31.8. 1984: da min betenkning ble offentliggjort.

Det hadde aldri vært noe aktuelt spørsmål for Justisdepartementet å sette inn militære mannskaper for å løse de oppgaver politiet ble pålagt i forbindelse med Alta-demonstrasjonen. For å kunne utføre sin oppgave best mulig ønsket Justisdepartementet og politiet å få låne noe materiell (telt, kjøretøyer m.v.) fra Forsvaret. Justisdepartementet mente at slikt materiellutlån ikke er i strid med Grunnlovens §99 annet ledd, som forbyr Regjeringen å bruke militærmakt mot borgerne uten i lovbestemte tilfelle.

Det sies så videre i pressemeldingen:

”Grunnlovens §99 annet ledd og de begrensninger den setter for Forsvarets bistand til politiet har vært gjenstand for grundig vurdering i Justisdepartementets lovavdeling og av professor dr juris C.A. Fleischer på oppdrag fra Justisdepartementet.

Lovavdelingen og professor Fleischers konklusjoner er i korthet følgende:

– Grunnlovsbestemmelsen gjelder i tilfelle hvor militære mannskaper deltar aktivt og direkte i fysisk maktbruk mot sivile borgere personlig.

Grunnlovbestemmelsen hindrer ikke at militære myndigheter yter indirekte bistand til politiet, for eksempel med transport, innkvartering og forpleining.

Iallfall kan ikke utlån eller bruk av materielle ressurser i seg selv anses som militær maktbruk mot befolkningen. Det samme gjelder bistand av militært personell til transport, forpleining, forsyningstjeneste, helsetjeneste, vakthold og opprydding m.m.”

Carsten Smiths juridiske feil i Alta-saken

Samtidig som dette altså ble utredet av Justisdepartementet og meg selv, med den beskjedne konklusjon at Grunnloven ikke forbød et utlån av Forsvarets sivile ressurser, var det slik at daværende forsvarsminister Thorvald Stoltenberg henvendte seg til sin personlige venn Carsten Smith og ba ham skrive en betenkning. Smith påsto her at det ikke var grunnlag for å trekke noe skille mellom for eksempel bruk av våpen og bruk av annet utstyr. Alle ressurser som de militære myndigheter rår over, måtte ”være maktanvendelse i grunnlovens forstand”. Bruk av materiell skulle være ”undergitt de samme begrensninger som bruk av personell”.

Da Smith så offentliggjorde dette i 1984, som et bidrag til et festskrift til den avgående høyesterettsjustitiarius Rolv Ryssdal, fant Justisdepartementet grunn til å offentliggjøre det jeg hadde skrevet. I pressemeldingen het det:

”På bakgrunn av at professor Smith nå har offentliggjort sin utredning, vil Justisdepartementet frigi professor Fleischers omfattende og grundige utredning. Professor Smths vurderinger og oppfatninger bør ikke bli stående som den eneste rettsteoretiske vurdering av de problemer Grunnlovens §99 reiser på dette område.”

Det kan tilføyes at da ekspedisjonssjef Stein Rognlien i Lovavdelingen – som jeg, på vegne av Rettsavdelingen i UD, hadde samarbeidet meget med i varetakelsen av viktige interesser for det norske samfunn – ringte meg og forela utkastet til denne pressemeldingen for meg, begynte jeg nesten å le. Jeg sa til Rognlien at ”dette var mye bedre om jeg hadde skrevet det selv”.”

Dette er altså Justisdepartementets lovavdelings mening – med en sterkt kritisk holdning til det Carsten Smith hadde prestert.

Jeg er enig med departementet. Smiths betraktninger var etter min mening meget svakt begrunnet. Litt ironisk har jeg senere omtalt hans syn som en slags telt- og ullteppeteori. Selv ulltepper til å holde arrestantene varme skulle altså politiet ikke kunne få låne av Forsvaret. Man fikk heller la demonstrantene få fryse i hjel.

Vi ser her veldig skarpt forskjellen på det som er politisk fornuftig og riktig, og det som kan sies å være nedlagt i en bestemmelse som Grunnlovens §99. Meget kan tale for at det var gode grunner til at Regjeringen burde unngå å trekke forsvarets sivile ressurser inn i Alta-saken.

Det poenget ble også berørt i min betenkning, men slik at jeg samtidig presiserte at det ikke var min oppgave å ta noe standpunkt til dette – i motsetning til det strengt juridisk-faglige om Grunnlovens §99 som mulig forbud. Det samme poenget ble også nevnt da Thorvald Stoltenberg ringte meg om saken, og ga uttrykk for sitt politiske standpunkt. Siden han spurte meg, bekreftet jeg at han kunne ha rett i at man etter en politisk vurdering helst burde unngå å trekke forsvarets ressurser inn.

En ting er imidlertid en slik rasjonell politisk vurdering. Noe helt annet er å påstå at denne løsning skulle være nedlagt i Grunnloven, slik at det overhodet ikke var mulig å bruke de sivile ressursene i forsvaret.

Thorvald Stoltenberg oppnådde altså her – i det som hadde vært en politisk diskusjon om hva som eventuelt ville være rimelig og hensiktsmessig – at han kunne påberope sin venn Smiths påstander om Grunnloven i den retning at bare den ene politiske løsning var mulig: Forsvarets materiell skulle ikke kunne brukes i det hele tatt.

Påstandene om at Kystvaktens kontroll med norske farvann skulle være ulovlig (”alle rovfiskernes venn”?)

Carsten Smith har i samme forbindelse gjort seg til nær sagt ”alle rovfiskeres venn”, ved å påstå at Kystvaktens virksomhet til vern om vesentlige ressurser var ulovlig (før det ble gitt særskilt lov om Kystvakten, lov nr. 42/1997 av 13. juni 1997; som trådte i kraft 5. november 1999). Ca. 20 års kontroll med fiskeriene i våre nordlige havområder, med sikte på bevaring og oppbygging av fiskebestanden – fra iverksettelsen av 200 mils regimet i 1977 og fram til 1999 – ville ha blitt forhindret om norske myndigheter hadde trodd på Carsten Smith istedenfor å praktisere en bedre forståelse av det norske rettssystem.

Smiths synspunkter om at Kystvaktens virksomhet skulle være ulovlig står i samme artikkel som hans synsmåte om at Forsvarets sivile ressurser ikke kunne stilles til disposisjon for politiet. Artikkelen er trykt i ”Rett og rettssal – Festskrift til Rolv Ryssdal, 1984; redigert av Hans M. Michelsen mfl., s. 453 flg.

Disse påstandene fra Smith var også uholdbare.

Det som skjedde i forbindelse med Finnmarksloven – inklusive Gravers og Ulfsteins uholdbare informasjoner overfor Stortinget

Utgangspunktet var her Regjeringens forslag til Finnmarkslov, Ot.prp. nr. 53 (2002-2003).

På bakgrunn av den debatt som hadde vært, ønsket Justiskomitéen i Stortinget en supplerende vurdering ut fra uavhengig folkerettslig ekspertise. Komitéen henvendte seg til Justisdepartementet, som foreslo professorene Graver og Ulfstein. Disse kom med sin utredning. Justiskomitéen ba så om å få Regjeringens mening om denne utredningen.

Dette førte så til at Utenriksdepartementets rettsavdeling, som regjeringens fremste folkerettslige ekspertorgan, foretok en grundig vurdering av Gravers og Ulfsteins produkt. UD forela også dette for meg, som departementets folkerettslige rådgiver.

Utenriksdepartementets vurdering av det som var hovedtesene hos Graver og Ulfstein, og disses juridiske metode i denne forbindelse, var temmelig knusende.

I UDs brev til Justisdepartementet av 29. mars 2004 sies det således:

”Vedlagt følger en analyse foretatt av Utenriksdepartementets rettsavdeling i tilknytning til den første delen av spørsmål 1 fra Stortingets justiskomité :Regjeringens vurdering av den folkerettslige utredning til professorene Hans Petter Graver og Geir Ulfstein.

Betenkningens hovedkonklusjoner kan oppsummeres som følger:

Utenriksdepartementets rettsavdeling deler ikke utredningens beskrivelse av gjeldende folkerett, herunder ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14, som underbygger konklusjonene om at lovforslaget ikke oppfyller folkerettens krav og derfor bør endres.

ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 1 kan ikke leses som et krav om å gi eier- og besittelsesrettigheter til de områdene som urfolk tradisjonelt befolker, slik forfatterne gjør. En slik forståelse følger ikke av ordlyden , og bygger ikke på grunnleggende traktafortolkningsprinsipper. Artikkel 14 nr. 1 krever anerkjennelse av rettigheter opparbeidet på grunnlag av utøvelse av eier- og besittelsesfunksjoner. Slik anerkjennelse innebærer blant annet at tålt bruk av landområder fra vedkommende urfolks side i slike tilfeller ikke vil være tilstrekkelig for å oppfylle bestemmelsens krav. Bestemmelsen omhandler derimot ikke tildeling av nye rettigheter, som ikke tidligere er opparbeidet gjennom utøvelse av eier- eller besittelsesfunksjoner, eksempelvis gjennom lang tids bruk.

Videre må artikkel 14 nr. 1 leses i sin sammenheng, slik grunnleggende traktafortolkningsprinsipper krever. Sentralt i denne sammenheng står de øvrige elementene i artikkel 14, formålsbtraktningene og de alminnelige retningslinjer i konvensjonens del I, herunder blant annet artiklene 2, 6, 7 og 8, samt artikkel 13, og gjennomføringsregelen i artikkel 34.

Artikkel 14 nr. 1 uttrykker en generell prinsipperklæring om beskyttelse av landrettigheter. Rettighetenes nærmere definisjon skal derimot utformes nasjonalt i henhold til artikkel 34 i samsvar med blant annet de øvrige elementene i artikkel 14. Eventuell uenighet om landrettigheter forutsettes i artikkel 14 nr. 3 løst gjennom nasjonale prosedyrer i henhold til nasjonal rett innenfor konvensjonens rammer. Fastsettelse av rettigheter i konkrete tilfeller, og herunder bevisbedømmelse, kan overlates til nasjonale domstoler.

Tolkingsuttalelser bekreftet av ILOs styre i tilknytning til klageordningen etter artikkel 24 i ILOs konstitusjon støtter en slik forståelse av artikkel 14 nr. 1. Også praksis i tilknytning til ILO-konvensjon nr. 107 av 1957 er her av interesse, da denne fremdeles gjelder for en rekke stater, og det er vesentlig grad av kontinuitet mellom artikkel 11 i konvensjon nr. 107 og artikkel 14 nr. 1 i konvensjon nr. 169.”

Utenriksdepartementet viste også i brevet til min utredning, som også ble vedlagt og således oversendt som del av saksdokumentene.

”Utenriksdepartementets rettsavdeling har dessuten bedt professor Carl August Fleischer foreta en uavhengig vurdering av utredningen. Han har utarbeidet en betenkning særlig knyttet til forståelsen av ILO konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 1, første punktum, som følger som særskilt vedlegg. Rettsavdelingen er i det vesentlig og i resultatet enig med professor Fleischer. Snarere enn i detalj å gjengi synspunktene i denne vurderingen, vises til dette særskilte vedlegget.”

Vi får så brevet fra Justisdepartementet, ved daværende justisminister Odd Einar Dørum. Også her tas det avstand fra Gravers og Ulfsteins hovedsynspunkter om at ILO-konvensjonen medfører et selvstendig krav på eierrettigheter, og at Ot.prp. nr. 53 derfor skulle være i strid med folkeretten. Justisdepartementet, som således var enig med UD, sa blant annet følgende i det brev som er gjengitt s. 62 i Justiskomitéens Innst. O. nr. 80 (2004-2005) om Finnmarksloven.

”Bestemmelsen i ILO-konvensjone nr. 169 artikkel 14 nr. 1 omhandler beskyttelse av landrettigheter. Den kan etter departementets oppfatning ikke forstås som et krav om å gi eier- og besittelsesrettigheter til de områder som urfolk tradisjonelt befolker, slik forfatterne synes å gjøre. En slik forståelse følger ikke av ordlyden og vil ikke være i samsvar med grunnleggende prinsipper for traktattolking. Artikkel 13 nr. 1 må forstås i sammenheng med de øvrige bestemmelser i konvensjonen, der de andre bestemmelsene i artikkel 14, formålsbetraktningene og de alminnelige retningslinjer i konvensjonens del I (blant annet artikkel 2 og 6-8), artikkel 13 og gjennomføringsregelen i artikkel 34 står sentralt. Artikkel 34 utgjør en integrert del av konvensjonens tekst og medfører at innholdet av statenes forpliktelser etter artikkel 14 nr. 1 skal defineres fleksibelt og på bakgrunn av forholdene i den enkelte stat.

Etter departementets syn krever artikkel 14 nr. 1 anerkjennelse av landrettigheter som er opparbeidet gjennom utøvelse av eier- og besittelsesfunksjoner, for eksempel ved lagt tids bruk. Bestemmelsen i artikkel 14 nr. 1 omhandler ikke tildeling av nye rettigheter, som ikke er opparbeidet ved en utøvelse av eier- og besittelsesfunksjoner som nevnt.

Eventuell uenighet om landrettigheter forutsettes etter artikkel 14 nr. 3 løst gjennom egnede nasjonale prosedyrer i henhold til nasjonal rett innenfor konvensjonens rammer.”

Også Justiskomitéen var enig i dette syn. I kommentarene til lovens § 5 (Innst. O.nr.80 s. 36) heter det:

”Flertallet foreslår å innta i Finnmarksloven en klar anerkjennelse av at det eksisterer rettigheter i Finnmark som ennå ikke er kartlagt. En direkte henvisning til folkeretten som grunnlag for slike rettigheter er imidlertid problematisk. ILO-konvensjonen slår fast at opparbeidete rettigheter skal anerkjennes, men man kan etter flertallets mening ikke utlede rettigheter direkte fra ILO-konvensjonen.

Kartleggingen skal skje på grunnlag av gjeldende rett.”

Som et lite moment her kan også nevnes at jeg, som rådgiver for UD; naturlig nok gikk gjennom Justiskomitéens innstilling da den forelå. Mitt syn ble meddel i følgende korte kommentar:

”Justiskomitéens innstilling er grei. Justiskomitéens godtar vårt hovedsyn at ILO-konvensjonen ikke krever noen bestemt løsning. Spørsmålet om eksisterende rettigheter avgjøres etter nasjonal rett. Ingen problemer for oss.”

I og med at Justiskomitéen sluttet seg til det at Gravers og Ulfsteins hovedsyn måtte avvises, hadde man avverget en alvorlig risiko. Risikoen var at dette forsøket på å gi Finnmarksloven et bestemt innhold – basert på feilaktige forestillinger om folkeretten – skulle føre fram.

Stortingets justiskomité, Regjeringen, Justisdepartementet, Utenriksdepartementet (og jeg selv) har alle vært enige om det vesentligste nemlig at Gravers og Ulfsteins hovedsynspunkt var feil, og at ILO-konvensjonen ikke gir noe krav på eiendomsrett.

Det er grunn ti å understreke sterkt at det således var enighet – mellom alle de nevnte – om at Gravers og Ulfsteins synspunkter ikke kunne legges til grunn.

Finnmarksloven er således vedtatt ut fra det riktige hovedsyn, nemlig at ILO-konvensjonen ikke gir krav på eiendomsrett. Krav om eiendomsrett må begrunnes ut fra gjeldende norsk rett.

Hvorfor er det likevel nødvendig å nevne Graver og Ulfstein, og å påvise uriktighetene?

Teoretisk kunne man sagt at Gravers og Ulfsteins fremstilling – som jeg mistenker Ulfstein for å ha hovedansvaret for – er så svak faglig sett at den bare kan glemmes.

Det går ikke an at juridiske professorer ”forteller” Stortinget og den alminnelige demokratiske opinion i Norge – både blant samer og andre – at ILOs ekspertkomité har sagt at konvensjonen gir krav på eiendomsrett, når ekspertkomitéen har sagt det stikk motsatte. Det stikk motsatte fremgår til og med av det Graver og Ulfstein selv siterer – men som de så påberoper seg i en helt annen retning enn det sitatet går ut på.

Som det fremgår, har heller ikke Regjeringen og Stortinget gjennom justiskomitéens innstilling ”kjøpt” Gravers og Ulfsteins påstander her.

Det er likevel stadig en fare for at Gravers og Ulfsteins påstander blir påberopt fremover i tiden – uten hensyn til realitetene. Dermed er det – dessverre – også en fare for at både jurister uten tilstrekkelig innsikt og andre lar seg villede i praksis. De kan tro og handle ut fra at ILO-konvensjonen gir noe annet og mer enn det den faktisk sier, og som Stortinget og Regjeringen for øvrig la til grunn da det ble vedtatt at Norge skulle slutte seg til konvensjonen.

Begrepet ”positiv diskriminering”

Begrepet positiv diskriminering synes særlig å gå igjen i samerettsutredningen fra 1984 ;med det syn at de som omfattes av en konvensjon skal ha rett til et spesielt vern. Dette synet er basert på en spesiell fortolkning av FN-konvensjonen fra 1966, om sivile og politiske rettigheter art 27. Men denne artikkelen inneholder intet om økonomiske rettigheter eller privilegier, den skal bare sikre minoriteters rett til å utøve sin religion og sin kultur, og bruke sitt språk.

Det er svært uheldig at det som kalles positiv diskriminering, er blitt presentert som et stort juridisk funn. Resonnementet – som Samerettsutvalget til og med fremhevet med sperret trykk (NOU 1984: 18, s. 270 og 342) – var nærmest følgende: Siden formålet med å gi rettigheter til en gruppe er å beskytte denne gruppen, i motsetning til alle andre, så må det skje en positiv diskriminering til fordel for rettighetshaverne.

Dette resonnementet passer på alle slags rettigheter, og ”forteller” ikke noe annet og mer enn at rettighetshaveren er rettighetshaver .

Det blir omtrent like meningsløst som å bruke de vanlige regler om eiendomsrett som uttrykk for at det foregår positiv diskriminering i favør av f.eks vanlige huseiere – når det som kjent er bare eieren selv eller eventuelle leietakere som har rett til å bruke eierens hus. En hvilken som helst tredjemann har ikke noen rett til dette.

Uttrykket ”urfolk” (eller ”urbefolkning”)

Uttrykket ”urfolk” kan gi inntrykk av at ”urfolk” skulle være noe helt særegent som liksom stammer fra en slags urtid (i motsetning til det mer nøytrale og korrekte ”innfødt”) og gi særrettigheter i kraft av dette. Hvis de som skal praktisere loven ikke er klar over risikoen for en slik misforståelse kan det gå nokså galt.

”Urbefolkning” er en misvisende oversettelse av det engelske ”indigenous peoples” i ILO-konvensjonen. Konvensjonen handler om ”indigenous” og ”tribal peoples”. Dette betyr ”innfødte” og ”stammefolk”.

Det er også en saklig opplysning at det har vært delte meninger om samene dekkes av begrepet urbefolkning. Bl.a. ble dette benektet av vårt fremste ekspertorgan på folkerettslige spørsmål – Utenriksdepartementet (jf. Samerettsutvalgets utredning fra 1984, s. 307-308).

At samene ikke fylte kravene til å være urbefolkning etter den da aktuelle ILO-konvensjon nr. 107, ble også hevdet av staten i Alta-saken i 1982 (se Rt. 1982 s. 241, spesielt s. 297-98). Samene var, ifølge Regjeringsadvokaten ”neppe av de folkegrupper som konvensjonen omfatter”. Høyesterett tok ikke stilling til dette.

Dette betyr ikke at jeg for min del har tatt noe standpunkt i den retning at samer eller kanskje helst visse grupper av samer, ikke fyller kravene til beskyttelse etter ILO-konvensjonen eller mao anerkjennelse av de rettigheter de har. Poenget er bare at den noe misvisende oversettelse til norsk ikke bare kan gi noen noe annet og mer enn det som står i de gjeldende folkerettslige tekster på engelsk og fransk – som er det som er vedtatt av statene.

Selve det at man i sin tid valgte å bruke ordet ”urbefolkning” som del av det norske navn på ILO-konvensjonen, er noe man vel må leve med. Men man må ikke bruke den norske oversettelsen til å putte inn noe annet og mer i konvensjonen, enn det som virkelig står der. Bruken av ordet ”urfolk” betyr derfor ikke noe annet i forhold til ILO-konvensjonen enn en ”innfødt” befolkning. Det er dette (pluss ”stammefolk”) som konvensjonen regulerer.

Under alle omstendigheter virker det uholdbart å påstå at alle som har muligheten til det, kan melde seg inn i samemanntallet og påberope seg rettigheter etter ILO-konvensjonen. For å bli med i samemanntallet kreves det ikke noe mer enn at en person erklærer seg som same, og at han hadde en oldemor eller oldefar som hadde samisk som hjemmespråk. Dette oppfyller ikke de krav som stilles i ILO-konvensjonen art. 1. Og det skulle ikke gi grunnlag for å tildele noen privilegier på andres bekostning. Det er viktig å poengtere at samene i Norge, eller etterkommere av samer, i dag lever som vanlige medlemmer av det moderne norske samfunn på en slik måte med høy utdanning og kompetanse og levestandard og stort sett løsrevet fra den tradisjonelle næringsvirksomhet i bestemte geografiske områder, Man kommer derfor utenfor de interesser og den virksomhet som ILO-konvensjonen tar særlig sike på å beskytte.

I denne forbindelse kan det ha interesse at Sverige har laget en utredning – om ”Samerna – ett ursprungsfolk i Sverige. (Frågan om Sveriges anslutning til ILO-konvensjon nr. 169)”.(SOU, dvs Statens offentliga utredningar 1999:25).

Her behandles denne problematikken ved at utrederen bl.a. peker på definisjonen i den daværende svenske sametingsloven. Det som her gjengis (i utredningen av 1999) er bl.a:

”I sametingslagen 1:2 anges att med same avses i denna lag den som anser sig vara same och gör sannolikt att han har eller har haft samiska som språk i hemmet eller gr sannolikt att någon av hans föräldrar eller far- eller morföreldrar haft samiska som spåk i hemmet, eller har en föräldrar som är eller har varit upptagen i röstlängd till Stortinget.

I rennäringslagen (1971:437) finns en annan definition av vem som anses som same. Där anges att den som är av samisk härkomst (same) får utnyttja mark och vatten til underhåll för sig och sina renar.Lagens tillämpning begränsas emellertid ytterligare genom att det stora flertalet bestämmelser i rennäringslagen som berör reskötselrätten, endast gäller för de samer som är medlemmar i sameby (1§).”

Så heter det:

”Även om således definitionen i sametingslagen ligger nära definitionen av ursprungsfolk i konventionen är det inte självklart att sametingslagens definition skall vara avgörande för den närmare bestämmningen av vilken personkrets som skall omfattas av en svensk tillämpning av konventionen.

Definitionen i sametingslagen har i första hand tilkommit för att avgöra vilka som skall ha rösträtt till sametinget. Det kan tänkas att även andra hänsyn bör tas när det avgörs vilken personkrets som skall omfattas av bestämmelserna i ILO-konventionen nr. 169.”

En annen oversettelse som kan medføre misforståelser:

Hva betyr bærekraftig utvikling?

Det er mange som ikke har gått til kildene eller trengt gjennom hva det i og for seg ikke særlig kompliserte uttrykk ”bærekraftig utvikling” egentlig betyr.

Skal man her analysere skikkelig, må man gå både til originalspråket og til den juridisk-politiske kilde, som det her stadig henvises til (altså Brundtland-rapporten om miljø og utvikling fra 1987). Originalspråket er her engelsk, og ”bærekraftig utvikling” er verken mer eller mindre enn en oversettelse av det engelske ”sustainable development”.

På norsk betyr ”bærekraftig” vanligvis av vedkommende bærekraftige ting i seg selv er noe positivt og sterkt, som kan bære noe annet. Dette er tilfellet med uttrykk som en ”bærekraftig konstruksjon” eller et ”bærekraftig argument”.

Uttrykket ”sustainable” betyr imidlertid det stikk motsatte – nemlig noe som selv kan bli båret eller opprettholdt. En riktig oversettelse ville vært ”bærbar” eller ”opprettholdbar”. Hele tankegangen i uttrykket ”sustainable development” er noe så enkelt som at utviklingen – som i denne relasjon er det kostbare og etter omstendighetene skadelige – ikke må være annerledes eller verre enn at den kan holdes oppe av kloden og dens ressurser. Det er utviklingen som potensielt er ødeleggende for kloden og for miljøet som helhet, ikke utviklingen som er noe ”fint” – som selv bærer noe, som ved en bærekraftig konstruksjon eller et bærekraftig argument.

Er man ikke klar over denne sammenheng, risikerer man å misforstå totalt hva ”sustainable development” betyr – og virkelig tro at dette enkle uttrykk dekker over noe helt annet enn det gjør. I denne forbindelse er det også viktig at begrepet ”sustainable developmen” forelå lenge før Brundtland-kommisjonen kom med sin rapport. Uttrykket ”sustainable development” sto allerede i FNs generalforsamlings mandat til Brundtland-kommisjonen. Og det kommisjonen her fikk i oppgave, var å finne fram til ”strategies” for å oppnå ”sustainable development”.

At man hadde behov for å oppnå ”sustainable development”, altså en utvikling som ikke er verre enn at ressursgrunnlaget kan tåle den, var i realiteten en banalitet. Det vanskelige er å finne fra til hvordan vil skal klare å få det til – i en verden og i enkeltsamfunn der ressursbruken samlet er slik at den ikke kan bæres eller opprettholdes på lang sikt, spesielt dersom utviklingen skal gå i samme retning i alle samfunn og slik at alle kinesere får ødelegge atmosfæren med like stor kvanta utslipp per capita som innbyggerne i enkelte andre deler av verden. At man må begrense sin ressursbruk til det som ressursgrunnlaget kan bære eller tåle på lang sik, er overhodet ikke noe nytt – og noe som kan presenteres som noe særlig miljørettslig verdifullt, som til og med skal omfatte eller dekke over en lang rekke enkeltprinsipper av juridisk eller etisk karakter.

At man ikke må bruke ressursene på en annen måte og i større utstrektning enn de tåler, har stort sett har vært kjent for enhver gårdbruker gjennom hundrevis for ikke å si tusenvis av år. Målsettingen om ”sustainable” eller mao norsk ”bærekraftig” utvikling er overhodet ikke noe nytt eller noe som det ikke har vært alminnelig enighet om også tidligere, eller i det hele noe som kan tilskrives Brundtland-rapporten eller noen spesielt ny ”miljørettslig” innsikt. Det som er i en viss forstand nytt, og som har vist seg med økende klarhet gjennom en del årtier, er noe helt annet – nemlig at den økonomiske og teknologiske utvikling og den manglende styring av de samlede resultater av ressursbruken er slik at det truer hele verdens ressursgrunnlag og miljø på sikt, og at det således foreligger trusler mot den allment anerkjente målsettingen om at utviklingen skal være ”sustainable”.

Denne målsettingen står for øvrig også skrevet inn i et dokument som Genève-konvensjonen om fiske på det frie hav og bevaring av dets levende ressurser 29. april 1958, og den står i FNs havrettskonvensjon av 10. desember 1982. Også fra et havrettslig synspunkt må man kunne reise en viss innsigelse mot at man opptrer som om det allment anerkjente og etablerte krav som ligger i ”sustainable”, skulle være en ny ”oppfinnelse” fra et ”nytt fagområde”s side.

I dette ligger ingen kritikk mot Brundtland-rapporten og dennes i og for seg verdifulle funksjon når det gjelder å bidra til å konsentrere verdens oppmerksomhet omkring miljøproblemene, og den eller de trusler som miljøforringelsen stiller oss overfor. Jeg vil heller ikke kritisere dem som har funnet det hensiktsmessig å trekke inn et språklig mindre adekvat uttrykk ved oversettelsen, enn det mer korrekte og akademiske ”opprettholdbar”.

Men det er grunn til kritikk når jurister drøfter dette uten å gå inn i originalteksten og originalspråket, og dermed gir inntrykk av at tankegangen bak ”sustainable” er mer dypsindig og nyskapende enn det uttrykket i virkeligheten sier.

I det grunnleggende dokument om Brundtland-kommisjonens opprettelse – FNs Generalforsamlings res. 38/161 19.12.1983 – heter det at kommisjonen skulle formulere ”long-term environment strategies” (i flertall) ”for achieving sustainable development to the year 2000 and beyond”. ”Achieve” betyr å oppnå noe – som ikke allerede foreligger. Språkhistorisk har det sammenheng med det franske ”venir”. Det gjelder å komme fram til noe nytt; fordi den pågående utvikling ikke ble ansett som akseptabel. Dette er korrekt gjengitt i originalen av rapporten (Chairman’s foreword. Our common future, 1987, s. ix).

I den norske oversettelse (Vår felles framtid, 1987, s. 9) er dette derimot blitt til ”en langsiktig miljøstrategi” (i entall) – noe som bidrar til at svake sjeler tror det er en enkelt ny vidunderlig orden som er oppfunnet, og som vi alle trygt kan underkaste oss. Og verre enn det: ”achieving” er blitt oversatt og tilslørt med at denne strategien skal ”fremme” en bærekraftig utvikling fram til og forbi år 2000. Dette gir en assosiasjon i den retning at den lovpriste ”utviklingen” allerede er i gang og mao noe som allerede eksisterer – og som bør ”fremmes” videre; stikk i strid med intensjonen om at den eksisterende utviklingen (i 1983 og 1987) ikke er opprettholdbar (sustainable”).

Som kjent er vi nå langt forbi år 2000. Vi står fremdeles overfor en utvikling som neppe er mer ”sustainable” enn den var i 1983 eller 1987.

Fasiten er stadig den samme, som i mange andre viktige juridiske spørsmål. Mangel på forståelse av de reelle hensyn og mangel på språklig forståelse og presisjon kan medføre misforståelser i det helt grunnleggende. For ”miljøretten” betyr dette at selv synsmåter som i praksis innebærer en særlig skadelig holdning til miljøverdier, og en særlig lav prioritering av disse, kan la seg markedsføre som om de var utslag av en særlig og positiv interesse for verdiene.

I det som ble brukt som en lærebok for juridiske studenter, ble det til og med påstått at det gamle og velkjente blant for eksempel både jordbrukere og reineiere om at utviklingen må være ”sustainable” – eller mao. at vi ikke måtte ødelegge ressursene og eventuelt hele jordkloden med en utvikling som ressursene ikke tåler eller kan bære – var så nytt at det hadde blitt såkalt ”lansert” i Brundtland-rapporten fra 1987. Så vidt jeg har forstått, var det Geir Ulfstein som hadde forfattet denne opplysningen.

Nærmere om de juridiske feil i utredningen fra Graver og Ulfstein

Det gir etter min mening et litt uheldig inntrykk allerede i begynnelsen av forfatternes redegjørelse for og deres fortolkninger omkring ILO-konvensjonen at de forteller at de er ”enige med regjeringen” i at det ”det sentrale spørsmålet ved arbeidet med en ny lov om rettsforholdene i Finnmark er hvilke forpliktelser som ligger i ILO-konvensjonen Art. 14 nr. 1 første punktum”. (Forfatterne s. 11, med sitat fra Ot.prp. nr. 53 s. 88.) Dette passer etter mitt syn dårlig i begynnelsen av en juridisk redegjørelse, idet det kan gi et uheldig inntrykk av at man her setter folkeretten og mulige fortolkninger av denne foran det som virkelig skulle være det vesentlige i et slikt lovforslag: nemlig å komme fram til en samlet løsning som ivaretar både hensynet til samiske interesser og hensynet til Finnmarks befolkning forøvrig – og, ikke minst, å oppnå en løsning som ikke innebærer at noen samer får urimelig styrket stilling på andre samers bekostning. At man også trekker inn som et vesentlig reelt hensyn at det kan være grunn til å gi den samiske befolkning noe igjen for de urimeligheter som måtte ha forekommet tidligere, og kanskje spesielt i tidligere generasjoner, er en sak for seg.

Det primære burde være hva de reelle hensyn fører til, for så å få se om det virkelig skulle være slik at folkeretten utelukker en slik samlet og rimelig løsning – noe som i tilfelle må få den konsekvens at man må foreta en viss tilpasning av det som ellers skulle fremtre som den samlet riktigste og beste løsning.

Også påstanden om at det sentrale spørsmålet – slik forfatterne fremstiller det – spesielt gjelder art. 14 nr. 1 første punktum, er tvilsom. Det er iallfall noe som ikke bør postuleres slik uten videre, uten en forutgående juridisk begrunnelse. Forfatternes postulat her er etter mitt syn uheldig selv om man ikke oppfatter dem eller deres intensjoner i den retning som formuleringen i og for seg gir et inntrykk av – med mulige misforståelser til følge – altså at teorier om det folkerettslige her skal ”styre” sakens behandling og sette vanlige regler og politiske overveielser i skyggen. Selv innenfor en rent juridisk sammenheng, og under forutsetning av at man bare oppfatter postulatet i en slik sammenheng, er det ikke uten videre gitt at det er faglig holdbart å konsentrere seg om art. 14 nr. 1 første punktum, slik forfatterne har gjort.

Det avgjørende er hva statene som har sluttet seg til konvensjonen dermed har vedtatt, i samsvar med en vanlig språklig forståelse av bestemmelsene.

Dette tilsier at man ikke konsentrerer seg om første punktum i art. 14 nr. 1, men leser hele art. 14 nr. 1 i sammenheng.

Det er så meget desto mer vesentlig som art. 14 nr. 1, annet og tredje punktum også er av betydelig interesse. For det første bidrar annet og tredje punktum til å kaste lys over forståelsen av første punktum. For det annet kan det være meget som taler for at det er annet og tredje punktum – og nettopp ikke første – som er det relevante og sentrale for størstedelen av de områder som det foreligger samiske rettigheter til etter de rettsregler som kan antas å gjelde.

Man kan også si det slik at det er et vesentlig spørsmål om ikke det aller meste av de arealer det kan tenkes å bli påstått noe om i relasjon til spørsmålet om særlige rettigheter for samisk befolkning eller spesielt for utøvere av reindrift, er noe som naturlig og etter en riktig forståelse hører inn under annet og tredje (og nettopp ikke da det påstått sentrale første punktum). I denne forbindelse er det viktig å huske på at etter de rettsregler som gjelder og har vært gjennomført i Norge, så er retten til reindrift og annen virksomhet i denne forbindelse gitt en meget sterk rettsbeskyttelse.

Et viktig poeng i forståelsen av art. 14 er at de særlige bestemmelser i annet og tredje punktum kom inn etter forslag fra de nordiske land.

At bestemmelsene i annet og tredje punktum er kommet inn i ILO-konvensjonen ”for å imøtekomme ønsker fra de nordiske land”, er uttrykkelig fremhevet i NOU 1997:5 s. 34. Det fortelles der at da det ikke lyktes å oppnå enighet om visse forslag med sikte på å få ”bruksrett” likestilt med ”eiendomsrett”, ble disse forslagene trukket. ”I stedet ble man enige om den kompromissløsning som ligger i bestemmelsene i annet og tredje punktum”.

En naturlig forståelse av dette kan være at nettopp annet og tredje punktum er det som i særlig grad passer, og tar sikte på å dekke den vanlige situasjon i de nordiske land. Dette er i seg selv et moment som kan spille rolle for fortolkningen.

Det er et grunnleggende folkerettslig fortolkningsprinsipp at man i utgangspunktet legger vekt på ordlyden. Og man bruker forarbeidene til traktaten og omstendighetene omkring dens inngåelse til både å bekrefte den mening som følger av ordlyden, og til å avgjøre meningen når ordlyden er uklar eller ville kunne lede til urimelige resultater. Og det kan ikke være særlig tvil om at art. 14 nr. 1 kan innebære uklarheter – eller, kanskje heller, at det iallfall ikke er klart at det er riktig å fortolke bestemmelsen som Graver og Ulfstein gjør, i motsetning til det som er hevdet av Justisdepartementet i proposisjonen. Følgelig skulle nettopp det som her er nevnt om tilblivelseshistorien, sammen med den språklige sammenheng i art. 14 nr. 1 lest i sin helhet, være momenter av betydning.

I sin helhet lyder art. 14 nr. 1 – første, annet og tredje punktum – slik:

”1. The rights of ownership and possession of the peoples concerned over the lands which they traditionally occupy shall be recognised. In addition, measures shall be taken in appropriate cases to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities. Particular attention shall be paid to the situation of nomadic peoples and shifting cultivators in this respect.”

Både den engelske og den franske tekst er autentiske, og de må legges til grunn på lik linje.

Det Graver og Ulfstein søker å utlede av art. 14 nr. 1– og så vidt ses en rent isolert lesning av første punktum, uten å trekke annet og tredje punktum inn i tolkningen – er (s. 17) at urfolket ”tilkjennes alle de rettigheter en eier vanligvis har etter vedkommende nasjonale rettssystem …..”. En annen formulering som brukes av Graver og Ulfstein – som tar sikte på det samme – finner vi s. 19:

”Vi har konkludert med at art. 14 nr. 1, første punktum, krever at samene i de geografiske områdene som omfattes av denne bestemmelsen må gis eier- og besittelses-

rettigheter som både rettslig og faktisk tilsvarer dem en eier vanligvis har i norsk

rett, med forbehold for at hjemmelen til disse områdene ikke trenger å overføres”.

Disse formuleringene er ikke holdbare.

Det er for det første uholdbart å bruke ord som ”tilkjennes” og ”gis”. Dette gir inntrykk av at vedkommende urfolk eller stammefolk etter konvensjonen art. 14 skal få nye

rettigheter, som går ut over de rettigheter de tradisjonelt har hatt.

Formuleringen i art. 14, og da allerede i første punktum, er at rettighetene skal anerkjennes. Det er en grunnleggende tankegang at det er eksisterende rettigheter, og ikke noe nytt som skal gis.

Utgangspunktet må derfor være en bestående rettstilstand, som innebærer at man noen steder har en virkelig konsentrert eiendomsrett, og andre steder bare en bruksrett. Og dette er da – vel og merke – en rettstilstand som har eksistert i en meget lang tid. Selve det faktum at den samiske virksomhet foregår innenfor rammen av det norske rettssystem, med Norge som den suverene stat og innehaver av lovgivningsmyndigheten, er overhodet ikke tvilsomt – og ikke noe konvensjonen tar sikte på å rokke ved.

Denne grunnleggende tankegang fremgår også i realiteten av en fotnote hos Graver og Ulfstein, der det refereres fra hva som ble uttalt i en rapport vedrørende konferansen. Her tales det om at en viss ordlyd ville ”correspond to cases in which the rights which indigenous or tribal peoples have acquired through occupation should be recognised, but it is not appropriate to recognise them through ownership”.

Spørsmålene er altså her om hva vedkommende folk hadde ervervet, og så om at dette en gang ervervede skal bli anerkjent. Anerkjennelsen (”recognised”) kommer i ettertid, i relasjon til en rettslig situasjon som eksisterer eller gjelder på selvstendig grunnlag.

I samme forbindelse kan pekes på at Gravers og Ulfsteins forståelse blir feil på den måten at de faktisk forsøker å utlede av selve art. 14, nr. 1 og spesielt første punktum det nærmere innhold av de rettighetene vedkommende folk skal få anerkjent.

Graver og Ulfstein gjør mao den feil å anta at dette er presist angitt i selve konvensjonen, istedenfor at det må bero på en undersøkelse av hvilke rettigheter som på forhånd foreligger – noe som igjen krever en undersøkelse av rettsstillingen på stedet, i relasjon til den virksomhet som faktisk har vært utøvd. Etter gjeldende norsk rett, som er opprettholdt i meget lang tid og med positive rettsvirkninger også for den samiske befolkning, er det betydelig forskjell på steder som er gjenstand for virkelig intensiv eierbruk – og der det ikke kan være tvil om at en full eiendomsrett foreligger – og på den annen side områder som er gjenstand for ekstensive bruksformer, derunder reindrift. Her er det en vernet bruksrett som er gjeldende rett, og det eneste som kan ”anerkjennes”.

Konvensjonen og spesielt art. 14 nr. 1 første punktum løser ikke selv disse spørsmål om rettighetenes nærmere innhold.

Det er derfor en klar metodisk feil og en feil ved forståelsen av konvensjonen når den brukes som grunnlag for å utlede at folket skal ”tilkjennes alle de rettigheter en eier vanligvis har etter vedkommende nasjonale rettssystem” (s. 17).

Et vesentlig element i ordlyden – og da selv om man nøyer seg med å lese første punktum isolert, uten å ta den språklige sammenheng i betraktning – er at det tales om ”the rights of ownership and possession of the peoples concerned”, som altså skal bli ”recognised”.

Også denne formulering gir et klart inntrykk av at det er meningen å beskytte de eierrettigheter og besittelsesrettigheter som foreligger, ikke å skape nye rettigheter. Det skal ikke etableres et bestemt nytt rettighetsforhold, med konvensjonen og dens formuleringer som hjemmel, istedenfor hva som er den gjeldende tilstand på stedet; etter lokale rettsregler og praksis.

Abstrakte formodninger fra forfatternes side over hva konvensjonen isolert sett antas å si, med filosofering særlig ut fra eiendomsrettsbegrepet, har altså kommet i stedet for en korrekt forståelse ut fra den rettstilstand som allerede eksisterer.

Det bør formodentlig nevnes at det ikke bare er Graver og Ulfstein som her ikke har holdt seg innenfor de rammer som ordlyden, og det statene faktisk har vedtatt, tilsier. En uheldig språkbruk finner vi også i den folkerettsgruppe som laget NOU 1997:5. S. 38 blir således konvensjonen omtalt med følgende formulering: ”Det objekt som urfolk etter ILO-konvensjonen nr. 169 har krav på å få anerkjent eier- og besittelsesrettigheter eller bruksrett til, blir i konvensjonen omtalt som ”landområder” (”lands”), se art. 14, nr.1, første og annet punktum.”

Formuleringer av denne art – som synes å gå igjen i en viss utstrekning – setter på en måte konvensjonens bestemmelse i art. 14, nr. 1 på hodet. Det som står i konvensjonen er at eier- og besittelsesrettighetene til vedkommende folk i disse områdene – altså de rettighetene de har der – skal anerkjennes. Konvensjonen sier ikke at objektet land – med de og de egenskaper – er noe vedkommende folk ”har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til”.

Man kan ikke se bort fra at slike uheldige formuleringer kan ha bidratt til å føre tankene på avveier, eller til en såkalt glidning i tankegangen. Man har opptrådt som om konvensjonen ga krav på å få anerkjent noe nytt i relasjon til en visst objekt, istedenfor å konsentrere seg om det som er hovedpoenget i artikkelen – nemlig selve rettighetene (i bestemt form), og at disse skal anerkjennes. Hadde det virkelig vært tale om å gi noe annet og nytt, slik disse litt uheldige formuleringene kan gi inntrykk av, ville det vært mer naturlig å bruke ubestemt form – slik at urfolk skal gis ”eiendoms- og besittelsesrettigheter” i de aktuelle områder. Det ville ikke da vært like naturlig å si at rettighetene – ”the rights of …..” – skal anerkjennes.

Det er altså en vesentlig feil i å utlede av art. 14, nr. 1 at det skal være et helt bestemt eiendomsrettsforhold – med i utgangspunktet alle beføyelser som en eier ellers har. I utredningen hevdes det altså at dette skal kunne kreves i kraft av selve konvensjonsbestemmelsen.

Det riktige er en fleksibel forståelse avhengig av de konkrete forhold og den konkrete rettighetssituasjonen som er etablert på stedet og i henhold til vedkommende lands rettssystem.

Det er et meget betydelig materiale som bekrefter og mao bidrar til å vise at denne forståelse, altså den mer fleksible forståelse, er den riktige. Konvensjonen gir ikke anvisning på noen slik bastant løsning som disse to forfatterne har hevdet.

En meget god utredning angående denne problemstillingen finner man i den svenske, Statens offentliga utredningar (SOU) 1999:25. Dette er et meget solid produkt, som har tatt med i betraktningen vesentlige momenter som ikke synes å ha fått oppmerksomhet eller blitt tillagt tilstrekkelig vekt hos Graver og Ulfstein.

Allerede det at konvensjonen taler om både eier- og besittelsesrettigheter i art. 14, nr. 1 første punktum, gir i virkeligheten nøkkelen. Dersom det hadde vært riktig som hevdet av Graver og Ulfstein at samene skulle ha i utgangspunktet alle eierbeføyelser, ville det vært fullstendig overflødig å nevne noe om besittelsesrettigheter i tillegg. Hvis man først har alle beføyelser som en eier normalt har, har man også krav på å innta besittelsen. Formuleringen er åpenbart valgt for å si fra at det ikke nødvendigvis må være et eierforhold, men at det også kan være tale om andre rettighetsposisjoner – altså selv om man holder seg innenfor en snever lesning av art. 14, nr. 1, første punktum.

S. 122 i SOU 1999:25 pekes det på at den engelske grunnteksten lyder ”rights of ownership and possession”. Det dreier seg således, sies det videre, om ”rettigheter i pluralform”. Begrunnelsen for dette er, sies det videre, i henhold til ILO-guiden s. 18 at man har villet dekke ”de många olika situationer som ursprungsfolk och stamfolk i olika länder kan befinna sig i och som kan medföra att de inte kan utöva full äganderätt till mark”.

I den svenske utredningen tar man også opp det meget viktige bakgrunnsstoff som ligger i at den tidligere ILO-konvensjon (nr. 107) hadde en mer absolutt formulering angående rettighetene. Her var det bare tale om ”the right of ownership” – som skal anerkjennes.

Men selv denne mer absolutte formulering var ikke til hinder for at man kunne godta fleksible løsninger, som nettopp ikke ga full eiendomsrett for vedkommende folk.

Selv om Norge ikke var part i konvensjon nr. 107, utgjør denne selvfølgelig et viktig bakgrunnsstoff for fortolkningen av konvensjon nr. 169 – særlig fordi konvensjonens tidligere omtale av eiendomsrett alene ble supplert med dette med besittelsesrettigheter. Nå tales det, som tidligere nevnt, om eier- og besittelsesrettighetene.

Den gang det sto at eiendomsrett – ”right of ownership” – skulle anerkjennes, så kunne man selvsagt lettere enn i dag ha hevdet at dette var et helt entydig begrep; fastlagt i konvensjonen selv. Den gang kunne man med større rett ut fra lesning av teksten anta at denne ga krav på fulle eierrettigheter, slik som Graver og Ulfstein har hevdet i relasjon til den nåværende og aktuelle ordlyd, i konvensjon nr. 169.

Men selv den gang var altså dette ikke holdbart. Blant annet ut fra konvensjonens hovedformål å beskytte folkenes rett til å drive sin virksomhet og utøve sine rettslige posisjoner, ved at disse ble anerkjent, så fortolket man konvensjonen fleksibelt. Som nevnt i SOU 1999:25 kunne det konstateres at den ekspertkomité som kontrollerte oppfølgelsen av ILO-konvensjon nr. 107, i flere tilfeller hadde tolket begrepet eiendomsrett på den måten at en sterkt beskyttet besittelsesrett (”firm, permanent and assured possession”) ikke var i strid med kravet på eiendomsrett i konvensjonen. Ekspertkomitéen oppfattet ikke besittelsesrett og eiendomsrett som det samme, men antok altså at en sterk beskyttet besittelsesrett til landområder ikke brøt med konvensjonens krav om ”eiendomsrett” (”right of ownership”). (Se SOU 1999:25 s. 122.)

Når selv den bastante formulering i konvensjon nr. 107 om ”eiendomsrett” – og da til og med som ”the right of ownership” – ikke forhindret en fleksibel fortolkning, må det være desto klarere at den fleksible forståelse er den riktige i konvensjon nr. 169.

Det fremgår også uttrykkelig av det rettskildemateriale som Graver og Ulfstein selv påberoper seg, at det ikke er nødvendig med full eiendomsrett for å tilfredsstille de krav konvensjonen stiller. Dette gjelder altså selv om man nå holder seg spesielt til art. 14, første punktum – istedenfor å trekke inn den klargjøring som følger av annet og tredje punktum.

Således siterer Graver og Ulfstein s. 12 følgende uttalelse av ILOs ekspertkomité, som til og med er avgitt i tilknytning til situasjonen i Norge:

”The Committee does not consider that the Convention requires title to be recognized in all cases in which indigenous and tribal peoples have rights to lands traditionally occupied by them, although the recognition of ownership rights by these peoples over the lands they occupy would always be consistent with the Convention”.

Det sies også s. 12 av Graver og Ulfstein at det ”også i teorien” er ”samstemmig lagt til grunn” at art. 14 ikke krever anerkjennelse av det disse to forfattere betegner som ”formell eiendomsrett”.

Siden disse to forfatterne siterer dette fra ekspertkomitéen med tilslutning, betyr det altså at de faktisk bygger på en uttalelse om at full eiendomsrett ikke er nødvendig.

Det står uttrykkelig i det de siterer og påberoper seg at ”title” ikke er nødvendig. Men det føyes til at dersom man gir eiendomsrett, eller mer presist eierrettigheter, så vil dette alltid være en tilfredsstillende oppfyllelse. Dette siste er noe nær selvsagt: idet man selvfølgelig kan gi mer enn det konvensjonen krever, og da stadig være innenfor rammen av hva konvensjonen tillater.

Også en lesning av det avsnitt av ekspertkomitéen som nettopp ble sitert, skulle gjøre det rimelig klart at ”title” og eiendomsrett – eller, som det står, ”ownership rights” – her er brukt i samme eller praktisk talt samme betydning. Hvis ”title” betydde noe annet enn eiendomsrett, ville det være meningsløst å bruke formuleringen ”although” foran det at en bestemmelse om eiendomsrett eller eierrettigheter alltid vil kunne anses som en oppfyllelse av konvensjonens krav.

Det må regnes som relativt oppsiktsvekkende at man her har en juridisk utredning som på den ene side bekrefter klart og tydelig at man er enig med ILOs ekspertkomité som sier at ”title” og med andre ord ”ownership” eller eierrettigheter ikke er nødvendig, og så på den annen side noe senere i utredningen påstår at samene ”må gis eier- og besittelsesrettigheter som både rettslig og faktisk tilsvarer det en eier vanligvis har” (s. 19). Det er en helt klar kontrast mellom det disse forfatterne sier s. 12, og det de sier s. 17 og 19.

Mye kan tyde på at det her er en misforståelse vedrørende begrepet ”title” og dermed det rettskildematerialet de påberoper seg s. 12. Dermed kan man simpelthen ha oversett at dette er relevant som argument i motsatt retning av det som påstås i utredningen.

Ut fra de formuleringer de har brukt, synes det som om de nærmest har forstått begrepet ”title” slik at det bare går på den rent formelle grunnbokhjemmel. Etter deres oppfatning skulle det altså være slik at samene skulle ha fulle reelle eier- og besittelsesrettigheter, samtidig som de ikke skulle ha grunnbokshjemmel for dette. Den eller de eventuelle begrunnelser som etter deres mening skulle tale for en slik ordning at grunnbokshjemmelen eventuelt skulle utvise noe annet enn det reelle forhold, er det ikke sagt noe om.

Den teori at forfatterne har misforstått begrepet ”title” slik at det bare går på adgangen til å få grunnbokshjemmel eller mao bli registrert i grunnboken eller generelt tinglysningsregistrene som innehavere av rettighetene, styrkes av det de sier s. 19 om sin konklusjon. De har kommet til at samene skal ha fulle eier- og besittelsesrettigheter ”med forbehold for at hjemmelen til disse områdene ikke trenger å overføres”. Dette styrkes også av det de sier s. 12 – etter å ha referert både til ILOs ekspertkomité og ”teorien” for øvrig i den retning at det ikke er nødvendig med ”title”. I denne forbindelse sier de at de selv (altså Graver og Ulfstein) oppfatter dette slik at det ”etter vårt syn” er slik at konvensjonen spesielt ”ikke krever at urfolket skal få formell hjemmel til de angjeldende områder”.

Meget taler for at dette er uttrykk for den misforståelse at ”title” – som konvensjonen altså ikke krever, også etter det Graver og Ulfstein bygger på – bare betyr den formelle grunnbokshjemmel. Samene skulle altså etter disse forfatteres oppfatning ha krav på reelle rettigheter, men uten at dette ble registrert.

At det her foreligger en ren misforståelse, og at denne misforståelsen kan ha gått gjennom en del av den argumentasjon som har vært forsøkt utformet – mer eller mindre påvirket av det i og for seg forståelige og respektable ønske om å gi den samiske befolkning best mulige rettigheter, eventuelt som kompensasjon for tidligere tiders urett – styrkes av visse formuleringer som man finner i NOU 1997:5 s. 35-36. Her heter det at det skal ikke være noe ”absolutt krav” etter konvensjonen at urfolk skal tilkjennes ”formell grunnbokshjemmel som eier (”title”) til de områder som de tradisjonelt har rådet over”. Her synes det som om man kan ha noe av ”grunnlaget” for misforståelsen om at ”title” – som det altså ikke er noe krav om etter konvensjonen – bare betyr det rent formelle, angående man hvorvidt skal bli registrert som eier eller ikke.

Dette er ikke noen riktig forståelse av uttrykket ”title”. Samme sted heter det for øvrig følgende (NOU 1997:5) s. 36:

”For de fleste urfolk er det realitetene som er det viktigste, og ikke om de blir kjent

formelt eiendomsberettiget til området. Det er dette som er bakgrunnen for at konvensjonen ikke bruker uttrykket ”the right of ownership”, men ”the rights of ownership and possession”.”

For det første er det uten videre klart nok at det ikke bare for urfolk, men også for alle andre som har interesser i relasjon til eiendomsrettsspørsmål, er mer vesentlig at de får en reell rett enn at de bare blir registrert som eiere eller mao som innehavere av grunnbokshjemmelen. At det er realitetene er det viktigste, er nokså elementært og almenmenneskelig – og ikke bare noe som gjelder urfolk.

For det annet må det anses som høyst merkverdig at man fremfører et slikt synspunkt begrenset til de ”fleste” urfolk. Man skulle tro at alle urfolk, like så vel som de fleste eller alle andre mennesker, anser realitetene og mao den reelle mulighet til å utøve eierrådighet som viktigere enn om man rent formelt er oppført som eier i et offentlig register.

Uansett dette så er problemstillingen om man har krav på hjemmel i betydningen formell grunnbokshjemmel eller mao registrering i et offentlig register, noe helt annet enn spørsmålet om man skal ha en reell eller bare en formell og eventuelt totalt virkningsløs eiendomsrett.

At en eiendomsrett bare er rent formell, kan f.eks. følge av at kreditorene har overtatt styringen av eiendommen, eller av at den nominelle eier bare er innsatt som en ”proforma-eier”, en slags fullmektig eller ”trustee”. Det er elementært at innehaveren av hjemmelen kan være en annen enn den reelle eier. Dette kan eventuelt føre til at den reelle eier mister sin rett til eiendommen, fordi den formelle eier eller mao innehaver av grunnbokshjemmelen misbruker denne posisjonen, og en tredjemann stoler på grunnboken og innretter seg etter denne i god tro. At slik rettsvinning kan finne sted, fremgår særlig av tinglysingslovens §§ 20 og 27.

Det fremtrer generelt som en merkelig idé at samene på den ene side skulle ha krav på reelle eierrettigheter, men samtidig ikke skulle kunne forlange dem tinglyst, med den åpenbare mulige følge at noen misbrukte legitimasjonen som eier iht grunnboken til å overdra rettighetene til en godtroende tredjemann.

I prinsippet er en slik konsekvens – at man skulle ha reelle eierrettigheter, men uten mulighet til å få grunnbokshjemmel – så absurd at man kunne tenke seg å påberope formuleringen i Wien-konvensjonen om traktatretten art. 32 om resultater eller betydninger av en traktat som er åpenbart ”absurd” (eller ”unreasonable”). Nettopp slike resultater skulle tilsi – etter vanlige juridiske tolkingsprinsipper – at man så hen til de såkalte ”supplementary means of interpretation” i art. 32 – derunder traktatens forarbeider og omstendighetene ved dens inngåelse.

Med andre ord: Hvis man analyserer forholdet mellom grunnbokshjemmel og reelle rettsforhold, så vil man med nødvendighet etter vanlig juridisk metode henvende seg til forhistorien og forarbeidene – derunder de fortolkninger som hadde vært aktuelle i relasjon til den tidligere konvensjon (nr. 107). Dette er ikke gjort i utredningen. Følgelig er denne mangelfull, både når det gjelder forståelsen av selve art. 14 i den någjeldende konvensjon nr. 169, og i de konsekvenser som blir utledet angående forholdet mellom den rent formelle grunnbokshjemmel og på den annen side reelle eiendomsforhold. At det skulle være tale om fulle eierrettigheter samtidig som det skulle være umulig å få grunnboksført dette, hører intet steds hjemme – og kan muligens tilskrives en mangel på forståelse av den rent tingsrettslige og spesielt tinglysingsrettslige problematikk.

At det her kan ha foreligget misforståelser, som er gått igjen i saksbehandlingen, styrkes også av at NOU 1997: 5 s. 36 hadde følgende formuleringer:

”Det fremgår av forarbeidene til konvensjonen at ILO-konvensjon nr. 169 ikke bygger på et formelt, men et funksjonelt eiendomsrettsbegrep. Som vi har påpekt ovenfor , er det dette som er bakgrunnen for at uttrykket ”rights of ownership and possession” blir brukt i flertall”.

Hvis man skal snakke om rettigheter til både eierskap (”ownership”) og besittelse (”possession”), så må man bruke flertallsformen. Hvis man skal snakke om to rettigheter, er det nødvendigvis flertall. Dette er en grammatikalsk realitet, som ikke trenger noen spesiell ”bakgrunn”. ”Bakgrunnen” for at man taler om to typer rettigheter, må derfor nødvendigvis være en annen – i den grad det er noen ”bakgrunn”. Den mest nærliggende ”bakgrunn” som man finner, og som også fremgår av forarbeidene og bakgrunnen til konvensjonen nr. 169, er at det nettopp ikke var tale om noen nødvendighet av å anerkjenne eiendomsrett og spesielt fulle eierbeføyelser i alle tilfeller. Også andre typer rettigheter, og eventuelt da rettigheter som kunne karakteriseres som rett til besittelse etter den situasjon som eventuelt forelå på stedet og etter de lokale rettsregler, skulle kunne være tilstrekkelige til å oppfylle konvensjonens krav.

I stedet for å se på det virkelige innhold i teksten, har man altså benyttet flertallsformen som en argumentasjon for at konvensjonen skulle tilsi noe annet enn den virkelige ”bakgrunn” tilsier.

Det må tilføyes at utredningen berører en viss realitet, når det gjelder dette at samene skal ha krav på fulle eierbeføyelser, men uten å få dette registrert – som om konvensjonen hadde et spesielt unntak for retten til å bli registrert som virkelig eier, i den utstrekning man måtte være det. Graver og Ulfstein sier nemlig s. 12 at urfolket ikke skal gis rett til å foreta ”slike rettslige eierdisposisjoner som krever formell hjemmel, såsom overdragelse, pantsettelse og stiftelse av begrensede rettigheter”.

Den folkerettslige analyse forutsetter her også visse tingsrettslige vurderinger.

En viss forståelse av hovedprinsippene her er nokså nødvendig for å kunne drøfte hva som ligger i begreper som eiendomsrett og besittelse, og i hele de krav som stilles i relasjon til slike begreper i en konvensjon som ILO-konvensjon nr. 169. Uten en slik grunnleggende forståelse er det ikke mulig å gi noe adekvat uttrykk for hva konvensjonen krever.

På denne bakgrunn kan man stille seg spørrende til at Graver og Ulfstein omtaler disposisjoner som ”overdragelse, pantsettelse og stiftelse av begrensede rettigheter” som rettslige disposisjoner ”som krever formell hjemmel”.

Dette er overhodet ikke tilfellet. Den som er reell eier av en eiendom, kan – selvfølgelig – fritt overdra, pantsette og stifte (andre) begrensede rettigheter. Så lenge det ikke er fastsatt noen begrensning i hans beføyelser, har han fulle rettigheter. Dette er på en måte en grunnleggende del av hele begrepet ”eiendomsrett”, som man må ha forståelse av for overhodet å uttale seg om fortolkningsspørsmål i denne forbindelse – også på det folkerettslige plan.

Noe helt annet er at den som blir rettighetshaver etter en avtale med den reelle eier, som ikke har den formelle grunnbokshjemmel eller mao ikke har fått registrert sitt reelle eierforhold, kan få problemer dersom han på sin side ønsker å registrere sin ervervede rett. Hans støter i all enkelthet på, for norsk retts vedkommende, tinglysningslovens §13 – som i første ledd sier at et dokument som gir uttrykk for en rettshandel (i praksis et erverv basert på avtale), ikke kan anmerkes i grunnboken eller mao registreres uten at utstederen har grunnbokshjemmel eller samtykke av hjemmelshaveren. Men det er overhodet ikke så at selve disposisjonen (avtalen) ”krever” at det foreligger grunnbokshjemmel hos den som utsteder dokumentet (og som f.eks. pantsetter eiendommen).

Det er grunnleggende for forståelse av problemene om grunnbokshjemmel og grunnbokshjemmelsens betydning at man er klar over at det tildels er helt forskjellige rettsregler og rettsvirkninger som kommer til anvendelse i det såkalte forholdet inter-partes – mellom de opprinnelige parter – og i forholdet til en eventuell tredjemann; som har stolt på det grunnboken viser, som eventuelt ikke stemmer med de reelle forhold. Det er ikke slik at grunnbokshjemmelen avgjør det reelle forhold, men det kunne etter omstendighetene virke katastrofalt for den reelle eier om en annen har grunnbokshjemmel, og slik at dette kombinert med en transaksjon i forhold til tredjemann ville medføre at den reelle eiers rett falt bort (ble såkalt ”ekstingvert” eller mao utslettet). At det etter omstendighetene kan medføre en uheldig situasjon at f.eks. panthaverens rett ikke blir registrert eller mao tinglyst, er ikke det samme som at pantsettelsen ”krever” at det foreligger noen grunnbokshjemmel. Dette er nettopp altså ikke tilfelle.

At “title” gjelder det reelle eierforhold – og ikke bare den formelle hjemmel – fremgår klart nok av vel kjente juridiske forklaringer av begrepet ”title”.

Det må i denne forbindelse bemerkes som noe eiendommelig at man i utredningen har funnet grunn til å sitere leksika mv når det gjelder betydningen av relativt elementære begreper som eiendomsrett og besittelse (”ownership” og ”possession”), samtidig som de ikke har funnet tilstrekkelig grunn til å slå opp og referere det for dem formodentlig mindre velkjente begrep ”title”.

Det er altså ikke bare slik de har unnlatt å gjengi det relevante materialet når det gjelder dette begrepet, og faktisk anført uttalelser om det i stikk motsatt retning av det korrekte. Det kan synes som om de i tillegg ikke en gang har sett at det kunne være et spørsmål om de her hadde tilstrekkelig forståelse.

Selve det at ”title” betyr den reelle eiendomsrett og ikke bare en formell rett eller til og med bare en registrering eller mulighet for dette i tinglysningsbøkene, er klart nok.

Det fremgår også med rene ord av et vel kjent amerikansk juridisk-leksikalsk verk som Black’s Law Dictionary (7. utg. 1999). S. 1493 heter det her under ”title”, som betydning nr. 1:

”The union of all elements (as ownership, possession, and custody) constituting the legal right to control and dispose of property; the legal link between a person who owns property and the property itself”.

Som en formulering nevnes at ”no one has title to that land” – som betyr at ingen har den reelle eiendomsrett til vedkommende område.

Det er ingen tvil om at dette sikter på den reelle eiendomsrett, og heller ikke om at det er dette det siktes til når ILOs eksperter har uttalt at ”title” ikke er noe nødvendig vilkår.

Det må tilføyes at ”title” også kan bety det rent formelle i form av at det foreligger et dokument om retten, eller at eiendomsretten er registrert. Dette er betydning nr. 2 hos Black:

”Legal evidence of a person’s ownership rights in property; an instrument (such as a deed) that constitutes such evidence”.

For å presisere at det bare er det formelle man sikter til, eventuelt det formelle at man har fått et skjøte (”deed”) uten at skjøtet dermed nødvendigvis er tinglyst, vil man ofte bruke uttrykket ”legal title”: ”A title that evidences apparent ownership but does not necessarily signify full and complete title or a beneficial interest” (Black s. 1493).

Også fremstillingen i The Concise Oxford Dictionary of Current English (8.utg. 1990 s. 1280) kan siteres her. Den rettslige betydning som gjengis, og som viser at det er det reelle forhold det siktes til med ordet “title”, er følgende: “ Law a the right to ownership of property with or without possession. b the facts constituting this. c (foll. by to) a just or recognized claim”.

Som et særskilt moment når det gjelder en språklig og dermed juridisk korrekt forståelse her, altså i forbindelse med begrepet ”title”, kan også nevnes betraktninger fra et annet folkerettslig felt.

Jeg sikter her særskilt til den viktige rettspraksis fra Den internasjonale domstol ( ICJ) om havrettsspørsmål, og særlig når det gjelder avgrensning av kontinentalsokkelen og den økonomiske sone i forholdet mellom nabostater.

I avgrensningssammenheng har ICJ resonnert som følger: Det er i utgangspunktet ingen grunn til at faktorer som ikke har noen betydning for ”title” til et sokkel- eller soneområde, skal anses som relevante eller avgjørende i avgrensningsspørsmål. På denne bakgrunn har man bl.a. ekskludert relevansen av faktorer som størrelsen av den ene parts landområder, sammenliknet med den annen parts. Domstolen har fremhevet at det er selve kyststrekningen – ”the coastal front” – som er avgjørende for kyststatens materielle rett eller mao ”title” til sokkel- eller soneområdene. Følgelig er det også omstendigheter i denne forbindelse som må være avgjørende for avgrensningen.

Denne resonnementsrekken er som kjent bl.a. viktig i forhold til avgrensningsforhandlingene og avgrensningsspørsmålet mellom Norge og Den russiske føderasjon, og tidligere Sovjetunionen. Ordet ”title” og forståelsen av dette er således av stor betydning i de relevante juridiske resonnementer omkring avgrensningsspørsmålene, og dermed i relasjon til spørsmål som er av meget stor betydning for Norge som stat – både idag og i sin tid overfor supermakten Sovjetunionen.

Den internasjonale domstols uttalelser i dommen av 1985 om avgrensning mellom Libya og Malta er her særlig viktige. Det sies klart: ”Neither is there any reason why a factor which has no part to play in the establishment of title should be taken account of as a relevant circumstance for the purposes of delimitation” (ICJ Reports 1985 s. 13,35). Det er ingen grunn til at faktorer som ikke betyr noe for selve retten til sokkelen, altså ”title”, skal bli trukket inn som relevante for hvor grensen skal trekkes.

Det er klart at det i denne forbindelse tales om den materielle rett – som uttrykket ”title” altså gjelder – og ikke bare formell hjemmel f.eks. i form av registrering i en grunnbok.

 

Nøyaktig det samme avsnitt fra ILOs ekspertkomité som Graver og Ulfstein siterer, påberoper og bygger videre på s. 12, er øyensynlig det som også gjengis i den svenske ekspertutredningen SOU 1999: 25 s. 124. Men i motsetning til Graver og Ulfstein har den svenske ekspertutredningen forstått hva som står. I utredningen heter det – under ”min analys” – følgende om hva konvensjonen krever:

”Det finns flera typer av rättigheter (rights of ownership and possession) som kan uppfylla kravet enligt artikel 14 punkt 1 førsta meningen.

ILO:s expertkommitté har bekräftat dette genom att ange att erkännande av formell äganderätt alltid uppfyllar kravet i artikel 14 men inte är nödvändig för att uppfylla kravet.”

I det nest nederste avsnitt s. 124 i SOU 1999:25 heter det at det i henhold til konvensjonstekstens ordlyd og de uttalelser som er gitt er klart at kravet på eier- og besittelsesrett ikke innebærer et absolutt krav på at urfolk må tilkjennes formell eiendomsrett til mark som de tradisjonelt innehar. Det presiseres at det finnes flere typer av rettigheter (”rights of ownership and possession”) som kan oppfylle kravet til henhold til artikkel 14 nr. 1 første punktum.

Så kommer det nederste avsnittet i SOU 1999:25 s. 124; som er sitert straks overfor her – og som oversatt til norsk, sier at ILOs ekspertkomité har bekreftet dette gjennom å angi at anerkjennelse av formell eiendomsrett alltid oppfyller kravet i artikkel 14, men ikke er nødvendig for å oppfylle kravet.

Det må nok oppfattes som relativt oppsiktsvekkende at det som skal være en folkerettslig utredning i en så vidt viktig sak, og med kritikk av opplegget til Finnmarkslov i regjeringens proposisjon – og endog med den konklusjon at proposisjonens opplegg skal være folkerettsstridig – viser seg i vesentlig grad å bero på en mulig misforståelse av hva ILOs ekspertkomité har uttalt om hva konvensjonen i realiteten innebærer.

Hvis man ”oversetter” utredningens konklusjon ut fra en riktig forståelse av de begreper som er benyttet, kan man faktisk gjengi konklusjonen på følgende måte: ”Vi har konkludert med at samene har krav på eiendomsrett, med det forbehold at de ikke har krav på eiendomsrett likevel”.

Det nytter ikke å bortforklare dette som bare en rent språklig og tilfeldig feil. Realiteten er at selve det rettskildematerialet de har påberopt seg, gir en entydig konklusjon i motsatt retning av det de påstår å kunne utlede av materialet.

Fulle eierrettigheter er altså ikke nødvendig for å oppfylle konvensjonens krav.

I tillegg til at Graver og Ulfstein negliserer det som er selve bestemmelsen om bruksrettigheter i art. 14 annen setning – med det denne viser om forskjellen og motsetningen mellom ”use” og ”occupy” – er det et moment at man kommer i skade for å neglisjere det viktige bidrag som tredje setning i art. 14 nr 1 gir til forståelsen, også av første setning.

I tredje setning står at det skal tas spesielt hensyn til ”nomadic peoples” og ”shifting cultivators”. Dette er tilfeller som hører hjemme i annet punktum om bruksrettigheter, slik det fremgår av tredje setnings uttrykk ”in this respect” – noe som klart tar sikte på det som står i setningen foran, altså om ”right … to use”.

I den annen orginaltekst, den franske, har man her brukt uttrykket ”agriculteurs itinérants”. ”Itinérant” er i en større fransk ordbok gjengitt med ”ambulant”. Selv folk som driver et ambulerende eller bevegelig jordbruk ved å ta ulike jordarealer under dyrking og således manifesterer en ganske høy grad av tradisjonell eierrådighet, kan altså rettslig bli å plassere i kategorien ”right … to use” – etter en riktig språklig og juridisk forståelse av det statene har vedtatt gjennom ILO-konvensjonens art. 14 nr. 1.

At reindrift og andre ikke-intensive bruksmåter over større landområder – inklusive jakt, fiske, bærplukking mv. – ikke hører hjemme under det som kan anses for å ”occupy” et område, fremgår således også av tredje setning i art. 14 nr. 1.

Et viktig ledd i forståelsen av art. 14 er også at det må foreligge kontinuitet fram til våre dager. Dette ligger i realiteten allerede i formuleringen at det er presumptivt eksisterende rettigheter, som skal bli anerkjent (”recognized”). Kontinuiteten gjelder både den faktiske rådighet og den rettslige situasjon. Er det rettigheter eller rettsforestillinger som bare har eksistert og vært gjennomført i praksis i tidligere epoker, så er det ikke relevant.

Dette formuleres klart i Lee Swepston’s artikkel i Oklahoma City University Review, 1990 s. 67 flg. Swepston, som også påberopes av Graver og Ulfstein, er her spesielt interessant på grunn av sin tilknytning nettopp til ILO, og da igjen mer spesielt som medarbeider på tiden for konvensjonens vedtakelse i 1989. Swepston, som her bygger på uttrykket ”traditionaly occupy” i første setning, benekter først at ”occupation would have to continue into the present to give rise to any rights ”. Men han fortsetter slik (s. 701-02):

”Yet the wording as it was adopted – in the same terms as in Convention No. 107 – is also in the present. This indicates that there should be some connection with the present – for instance, a relatively recent expulsion from or loss of lands”.

Norske samer har ikke vært utsatt for noen slik ”relatively recent” eller mao. relativt nylig ”expulsion” – altså utkastelse – fra de landområder de har benyttet.

Det norske rettssystem, inklusive reglene om statlig eiendomsrett og da igjen inklusive lovgivning om Statens umatrikulerte grunn i Finmark, har gjeldt i meget lang tid. Vi har en situasjon som er parallell til det som har vært antatt i Fron-dommen angående primært områder i Sør-Norge i Rt. 1963 s. 1263. Uansett om det var en riktig forståelse av de gamle allmenningslover eller ikke at Staten også var den privatrettslige eller tingsrettslige eier av allmenningen – med det viktige forbehold at man pliktet å respektere bruksrettighetene for de tilliggende bygdelag, mer eller mindre analogt til at man plikter å respektere de samiske bruksrettigheter – så var det nå en etablert rettstilstand at selve eiendomsretten tilhører Staten. Det ble i denne forbindelse bemerket av Høyesterett (s. 1268): ”At det er en eiendomsrett av en særlig karakter på grunn av den særegne og store begrensning de bruksberettigede rettigheter medfører, synes alle å måtte være på det rene med”. Parallellen til den statlige eiendomsrett til den umatrikulerte grunn i Finmark, som i realiteten er i samsvar med helt tradisjonell norsk tingsrett, er temmelig nærliggende: Også i de områder som har vært gjenstand for samisk bruk, vil det i betydelig grad være tale om vesentlige samiske bruksrettigheter og for såvidt begrensninger i den statlige eierrådighet – som både er anerkjent i gjeldende norsk rett, og som skal respekteres i henhold til ILO-konvensjonens art. 14 nr. 1 (og da spesielt etter annen og tredje setning).

I realiteten går vi her tilbake til en grunnleggende betraktning som har vært anvendt også tidligere av Høyesterett: Poenget er at vi står overfor såkalte ”festnede rettsforhold”. Uansett hva som måtte ha vært en riktig oppfatning i tidligere perioder, gjelder i dag visse rettsregler som både regulerer og beskytter ulike interesser – derunder også samiske. Denne betraktning om ”festnede rettsforhold” begrunnes ofte under henvisning til Follafos-dommen i Rt. 1937 s. 158, men går i realiteten lenger tilbake i tiden, jfr. fremstillingen i Meinich Olsens Norsk Almenningsrett fra 1928.

Det er ikke holdbart å behandle ILO-konvensjonens art. 14 nr. 1 – angående de rettsforhold som i dag skal anerkjennes og respekteres – uten bakgrunn i eller i tilknytning til disse rettslige realiteter.

At konvensjonen skal forstås og anvendes fleksibelt, uten at den i seg selv krever noe bestemt eiendoms- eller besittelsesforhold, fremgår også av art. 34. Her står det uttrykkelig at tiltakene for gjennomføring av konvensjonen ”shall be determined in a flexible manner, having regard to the conditions characteristic of each country”.

Dette gir klart uttrykk – som en del av konvensjonens ordlyd, og selve det statene har vedtatt ved å slutte seg til den – for at pliktene etter art. 14 nr. 1 ikke er andre enn å gjennomføre den situasjon som foreligger i hvert enkelt land; i samsvar med de rettslige og faktiske forhold på stedet. En abstrakt fortolkning av art. 14 nr. 1 ut fra formodninger om det tingsrettslige og spesielt begrepene eiendomsrett og besittelsesrett, slik man synes å gjøre i utredningen, er i direkte konflikt også med det som fremgår av denne art. 34.

Graver og Ulfstein synes her å søke (s. 17) å komme unna konsekvensene av art. 34 med å påstå at art. 34 ”kan imidlertid ikke gi grunnlag for å underminere rettighetene som følger av art. 14”.

Dette er en uholdbar folkerettslig metode. Art. 34 er ikke underordnet art. 14, men er tvert imot en bestemmelse som bidrar til å fastslå selve innholdet av forpliktelsene etter konvensjonen. Å påstå at dette er å ”underminere” art. 14, betyr i realiteten at de to forfattere – uten grunnlag – setter den ene del av konvensjonen over den annen. Man kunne på samme måte si at man ikke behøvde å bry seg om hva som fulgte av art. 14 og ”ownership” mv. der, og at man således ikke behøvde å fortolke denne artikkelen i særlig grad, siden denne i så fall ville ”underminere” kravet til fleksibilitet i art. 34.

Realiteten er imidlertid at en forsvarlig lesning og fortolkning av art. 34 ikke bare bidrar til å utfylle og presisere forpliktelsene etter konvensjonen, men bekrefter den mer fleksible fortolkning som følger av en forsvarlig lesning og fortolkning av art. 14 isolert sett.

Flere viktige kilder

Til slutt må det understrekes at den mer fleksible fortolkning som er hevdet her, også er hevdet på annet og etter omstendighetene relativt ”autoritativt” hold.

1. Særlig sentralt er det selvfølgelig at ILOs egen ekspertkomité har godtatt andre ordninger enn eiendomsrett, selv i tilfeller som ble omfattet av den tidligere konvensjon nr. 107 – som hadde en mer absolutt formulering (slik at den kun talte om ”the right of ownership”).

2. Det samme fremgår altså av det ILOs ekspertkomité har sagt om den någjeldende konvensjon – i den retning at ”title” eller mao. eiendomsrett ikke er nødvendig, men slik at eiendomsrettigheter alltid vil være tilstrekkelig. Som nevnt er altså Graver og Ulfstein (i motsetning til den svenske utredningen, SOU 1999: 25 s. 124) sannsynligvis kommet i skade for å misforstå denne uttalelsen av ekspertkomitéen.

3. I tillegg har vi altså det den svenske utredningen selv sier s. 124 – om at det etter konvensjonens ordlyd og de uttalelser som er avgitt, er til og med ”klart” at kravet på eier- og besittelsesrett ikke innebærer krav på formell eiendomsrett. Dette gjelder selv det som er ”mark som de traditionellt innehar”.

I SOU 1999: 25 s. 125 er det også sagt at meget taler for at erkjennelse av en ”sterkt skyddad besittningsrätt till mark” er tilstrekkelig.

4. Også den nevnte artikkel av Swepston er av stor interesse her på flere punkter. Her fremheves det uttrykkelig at bruken av både ordet ”ownership” og ”possession” i art. 14 nr. 1 første setning skulle gjøre det mulig å dekke inn forskjellige situasjoner – når det gjaldt hva som skulle anerkjennes: ”It would seem, however, that the Committee’s intent was not to weaken the right of ownership which existed in Convention No. 107, but rather to make the new convention more broadly applicable to a wide range of circumstances” (s.700).

Swepston tar her også avstand fra den ide at man etter konvensjonen skulle ha krav på både eiendoms- og besittelsesrett på en og samme tid – hva nå det skulle bety (på bakgrunn av at en eiendomsrett normalt også gir rett til besittelse):

”In addition, the provision’s wording argues against the simplistic interpretation that both ownership and possession would have to be recognized simultaneously for the convention to be considered applied; the use of the word ”rights” in the plural indicates that these two rights are to be considered as separate and complementary” (Swepston s. 700-01).

Også dette illustrerer at det kan være tale om ulike situasjoner og ulike rettsforhold som skal anerkjennes, alt etter forholdene på vedkommende sted og etter det nasjonale rettssystem som der gjelder. En abstrakt fortolkning ut fra konvensjonen at man skulle ha både eiendoms- og besittelsesrett på en og samme tid, karakteriserer Swepston altså som ”simplistic”.

5. Det kan også være behov for å sammenholde det Swepston – med rette – her fremholder som forklaring på bruk av flertallsformen ”rights of ownership and possession” med de noe andre forklaringsgrunner som har vært anvendt av norske jurister. Dette er omtalt i det foregående. I motsetning til hva som er hevdet på norsk hold, understreker Swepston at ”rights” i flertallsformen indikerer at det er tale om to separate rettsforhold.

6. En fremstilling av interesse er også artikkelen Menneskerettigheter og befolkning i Lov og Rett 1992 s. 67 flg. av daværende professor Jens Edvin Andreassen. På side 87 uttaler Andreassen blant annet følgende:

”Om urbefolkningen blir gitt en omfattende bruksrett til de områder som de tradisjonelt har rådet over, vil det etter omstendighetene være tilstrekkelig for oppfyllelse av konvensjonens krav”.

Her hevder altså Andreassen (nå Skoghøy) den samme fleksible oppfatning som det også ellers er gitt uttrykk for.

Det er i denne forbindelse grunn til å peke på at Andreassen – som i mellomtiden er blitt dommer i Høyesterett, og nå heter Jens Edvin Andreassen Skoghøy – også er den person som skal ha skrevet avsnittet 3.3. ”Landrettigheter i urfolksretten, særlig om ILO-konvensjonen nr. 169” i NOU 1997: 5; som medlem av den ”folkerettsgruppen” (bestående tildels av ikke-jurister) som har avgitt denne utredning. Samtidig fremgår det i redegjørelsen s. 33 at disse spørsmålene er behandlet tidligere i norsk teori av blant annet J.E. Andreassen (Skoghøy) i den nevnte artikkel av 1992. I denne Skoghøys fremstilling fra 1997 sies det imidlertid noe helt annet enn det han har gitt uttrykk for i 1992. S. 36 i NOU 1997: 5 hevder nå Skoghøy at ”etter vår oppfatning kan dette standpunktet ikke være riktig” (uthevet her). ”Dette standpunktet” viser tilbake til det Justisdepartementet ga uttrykk for i St.prp. nr. 102 (1989-90), s 5-6, om ratifikasjonen av ILO-konvensjon nr. 169. Også der het det at en vernet bruksrett etter omstendighetene ville være tilstrekkelig. Både Justisdepartementets opplysninger i proposisjonen og Andreassens (Skoghøys) eget standpunkt fra 1992 fremstilles altså nå som noe som ikke ”kan” være riktig. Det kan fremtre som noe uheldig at Skoghøy i denne forbindelse viser til sin egen artikkel som en del av litteraturen, men ikke forteller leseren at hans nye standpunkt (1997) er noe annet enn hans egen tidligere oppfatning; samt at dette tidligere standpunkt ifølge det som nå sies i NOU 1997: 5 ikke ”kan” være riktig.

Også det at det har foreligget et slikt skifte i standpunkter, og at det her etter omstendighetene kunne være grunnlag for fornuftig tvil, er noe leserne av en NOU (inklusive Stortingets medlemmer, som skal ta standpunkt til disse spørsmål i lovgivningssammenheng i samsvar med Grunnlovens regler) har et rimelig krav på å få opplysninger om.

7. En fleksibel forståelse ble lagt til grunn av Justisdepartementet og av Regjeringen i St. prp. nr. 102 (1989-90) om Norges ratifikasjon av ILO-konvensjonen nr. 169.

Dette var selve grunnlaget for at norske myndigheter inklusive Stortinget – i samsvar med vanlige folkerettslige og demokratiske prinsipper – frivillig valgte å slutte Norge til konvensjonen. Nettopp det at konvensjon nr. 169 hadde mer fleksible formuleringer – blant annet dette med “rights of ownership and possession” istedenfor konvensjon nr. 107, som hadde det bastante “right of ownership” (som riktignok også ble fortolket fleksibelt, i samsvar med synspunkter i ILOs egen ekspertkomité) – var her et moment av betydning.

At de folkerettslige forpliktelser nå hevdes “plutselig” å ha fått et helt annet og mer bastant “firkantet” innhold enn det man bygde på ved ratifikasjonen – på solid grunnlag – fremtrer som lite betryggende.

Hvis det virkelig hadde vært slik at Gravers og Ulfsteins forståelse var den riktige, ville det faktisk rent objektivt være slik at departementene og Regjeringen i 1990 hadde villedet Stortinget – ved å gi inntrykk av at de aktuelle forpliktelser som Stortinget ble invitert til å godta, var av mindre betydning.

Stortinget ville i så fall ha truffet sin beslutning om samtykket til ratifikasjon på et feilaktig grunnlag. Spesielt gjelder at Stortinget ikke i så fall ville ha fått et forsvarlig grunnlag for vurderingen av de særlige problemer ved å gi samer særrettigheter på bekostning av andre etniske grupper, og eventuelt ved å prioritere spesielt reindriftssamene foran andre norske borgere, inklusive andre samer.

Forutsatt at det ikke er grunnlag for å anta at Stortinget objektivt sett ble villedet av regjeringen – og at den mer fleksible forståelse som også er hevdet fra min side, er den riktige – blir det nødvendigvis et spørsmål om man ikke her har stått overfor en viss “bevegelse” som er egnet til å skape en særegen “norsk folkerett” i den retning at konvensjonen skulle si noe annet og mer enn den i realiteten gjør. Man vil i så fall ha en slags bruk av folkeretten, eller mer presist påstander om denne, til å sette normale demokratiske vurderings- og lovgivningsprinsipper ut av spill.

8. Justisdepartementets uttalelse om konvensjonens juridiske innhold er formodentlig den viktigste og mest autoritative i det som ble lagt fram for Stortinget, da dette ble anmodet om å samtykke til ratifikasjon ved St.prp. nr. 102 (1989-90). Blant annet skrev Justisdepartementet følgende :

“Av stor betydning for forholdet til samene er spørsmålet om en nomadisk driftsform over større landområder dekkes av konvensjonens uttrykk “traditionally occupy”. I NOU 1980: 53 er dette besvart bekreftende (s. 36) for så vidt gjelder konvensjon nr. 107. Det framgår imidlertid at det er rom for ulike syn på dette.

Den nye konvensjonen etterlater ingen tvil på dette punkt. Art 14 andre og tredje punktum (sitert foran) regulerer situasjonen for blant annet nomader. Her er det bare tale om å “safeguard the right ….. of use”, som etter konvensjonens system er noe annet og mindre vidtgående enn anerkjennelse av “rights of ownership and possession” etter første punktum. Det er med andre ord ikke noe krav etter konvensjon nr. 169 at samene gis en eiendomsrett eller sterkt vernet bruksrett til reinbeiteområdene. Også her står man derfor nå overfor andre konvensjonsregler enn det som ble lagt til grunn i NOU 1980:53” (St.prp. nr 102 s. 6, med gjengivelse av Justisdepartementets utredning av 06.03.90).

Det kan være særlig grunn til her å understreke det Justisdepartementet sier om at den nye konvensjonen etterlater ingen tvil på dette punktet. Det er således art. 14 nr. 1 annet og tredje punktum som regulerer situasjonen for nomadisk virksomhet. Det er – sier Justisdepartementet, i forbindelse med det som det ikke er noen tvil om – “med andre ord ikke noe krav etter konvensjon nr. 169 at samene gis en eiendomsrett eller sterkt vernet bruksrett til reinbeiteområdene”.

Det er særlig påfallende at det i utredningenfra Graver og Ulfstein hevdes helt andre synsmåter om det som det, ifølge Justisdepartementets utredning og grunnlaget for Stortingets samtykke til ratifikasjon, ikke var noen tvil om.

9. I oppsummeringen uttalte Justisdepartementet følgende, som er sitert i St.prp. nr 102 (1989-90) s. 7:

“Med hensyn til forståelsen for konvensjon nr. 169 pekes det oppsummeringsvis på

– at sterkt vernete bruksrettigheter må anses tilstrekkelig for oppfyllelse av art. 14 om anerkjennelse av “ownership and possession”,

– at konvensjonen gir urbefolkningene en begrenset adgang til tilbakeføring av områder som helt er gått ut av deres bruk,

– at nomadiske driftsformer ikke gir krav på de sterke rettighetene som angis i uttrykkene “ownership and possession” i art. 14,

– at konvensjonen i forhold til områder som har tradisjon for felles bruk av urbefolkningene og andre grupper, generelt sett bare stiller krav om at statens skal “safeguard the right … to use”,

– at bare ekspropriasjonsinngrep som medfører flytting av folkegrupper, gir krav på erstatningsland etter art.16.

Dette må sammenholdes med forarbeidenes understrekning av at konvensjon nr. 169 er en “promotional” konvensjon, som også direkte etter ordlyden, jf. art. 34, stiller fleksible krav til statens gjennomføring.”

10. Det kan også vises til en artikkel som daværende byråsjef Petter F. Wille i Rettsavdelingen i UD, og senere avdelingsdirektør i avdelingen for menneskerettigheter, skrev i 1990; i tidsskriftet “Mennesker og rettigheter” s. 59 flg. Wille fremhever her blant annet at den nye konvensjon er adskillig mer fleksibel enn den tidligere:

“Både ordlyd og forarbeider til den nye konvensjonen åpner for en større fleksibilitet enn den gamle med hensyn til hvilke typer rettigheter som skal anerkjennes. Jfr. også artikkel 34 hvor det heter at arten og omfanget av de tiltak som treffes for å iverksette konvensjonen, skal fastsettes på en fleksibel måte, og under hensyn til særegne forhold i hvert enkelt tilfelle.

Likestillingen av “ownership” og “possession” i art. 14 1. punktum må dessuten innebære at konvensjonen kan oppfylles på dette punktet ikke bare ved anerkjennelse av eiendomsrett, men også ved andre rettighetsformer” (s. 62).

Dette gjelder altså art. 14 nr. 1 første punktum, der det er tale om “ownership” og “possession”. I tillegg til at det altså foreligger en betydelig grad av fleksibilitet innenfor dette første punktum, fremhever Wille at reinbeiteområdene faller utenfor her – altså utenfor de tilfeller der det er spørsmål om “ownership” og “possession”. Wille viser her til Justisdepartementets drøftelse i utredningen av 6. mars 1990 og siterer blant annet uttalelsen om at det ikke er noe krav etter konvensjon nr. 169 ”at samene gis en eiendomsrett eller sterkt vernet bruksrett til reinbeiteområdene”.

Han viser også til Justisdepartementets uttalelse basert på det som departementet betegnet som “en naturlig forståelse av hele art. 14 nr. 1”. Som det fremgår, har Wille og Justisdepartementet i realiteten understreket og bygd på det poeng som også er nevnt fra undertegnedes side – nemlig at art. 14 nr. 1s tre setninger må leses i sammenheng. Man kan altså ikke bruke denne bestemmelse til å postulere krav på eierrådighet i reinbeiteområder.

Som nevnt tidligere er nettopp formuleringene i art. 14 nr. 1, og da særlig i de relevante bestemmelser i annen og tredje setning, endog et resultat av arbeid og forslag fra norsk side og med særlig sikte på situasjonen i de nordiske land. Det er videre grunn til å peke på at Willes artikkel er basert ikke bare på direkte innsyn i problemstillingene og i arbeidet på konferansen, men også representerer et særlig ferskt inntrykk av hva som foregikk, og hva som var meningen. At både Swepston og Wille gir uttrykk for mer fleksible fortolkninger enn det Graver og Ulfstein mener de kan lese ut av konvensjonen, er derfor av betydelig interesse.

Selvsagt er det ikke meningen her å hevde at folkerettslige spørsmål bare kan behandles på forsvarlig måte av personer som selv har vært til stede på den relevante konferanse og vært med på å utarbeide de bestemmelser som skal fortolkes. Det må imidlertid helt generelt advares mot for raske slutninger og løse formodninger basert på synspunkter om “hensikten” ut fra det rent skriftlige materiale, og mot at realitetene og det praktiske erfaringsmaterialet ikke tillegges tilstrekkelig vekt. En rent abstrakt fortolkningsmetode basert på at man skal kunne lese et bestemt krav til fulle eierbeføyelser ut av konvensjonsteksten og en del materiale i tilknytning til denne, er særlig lite egnet i relasjon til denne ILO-konvensjonen – som nettopp i art. 34 fastslår at tilpasningen skal være fleksibel og i samsvar med de lokale forhold. I og med at formuleringene i konvensjonen også kan være uklare eller vanskelig tilgjengelige, og nødvendigvis er på andre språk enn det norske (engelsk og fransk), er risikoen for misforståelser relativt stor.

Det kan også rettes andre innvendinger mot en del av det Graver og Ulfstein har uttalt. Hovedtyngden av deres utredning gjelder ILO-konvensjon nr. 169 og er knyttet til deres behandling av denne konvensjonen. Det må imidlertid påpekes at også deres behandling av FN-konvensjonen om sivile og politiske Rettigheter, spesielt art. 27, kan være preget av skjevheter. Spesielt kan det være grunn til å feste oppmerksomheten på at de s. 8 påstår at proposisjonens utkast til lov ”kan kritiseres ut fra artikkel 27”, fordi ”samiske interesser ikke er sikret avgjørende innflytelse over avveiningen mellom samiske interesser og andre interesser”.

Det står nær sagt selvfølgelig intet i den omtalte art. 27 om at samiske interesser skal være sikret ”avgjørende innflytelse” der det er nødvendig å avveie samiske og andre interesser. Det nevnte art. 27 gir krav på, er at etniske, religiøse eller språklige minoriteter ikke skal bli nektet retten til ”enjoy their own culture, to profess and practise their own religion, or to use their own language”.